Trib. Bologna Sent. del 01-09-2011
Svolgimento del processo
Con ricorso presentato davanti al Giudice del lavoro di Bologna V.V. dichiarava di aver concluso una serie di contratti a termine con Poste Italiane S.p.A.
(per i periodi 1/2/2007-31/3/2007; 4/6/2007-31/8/2007) tutti ai sensi dell'art. 2 comma 1 bis D.LGS 368/2001. Con il presente ricorso parte ricorrente chiedeva venisse dichiarata l'illegittimità del termine apposto ai contratti conclusi con Poste Italiane S.p.A. ex art. 2, comma 1 bis e ex art. 1 D.LGS 368/2001 con conseguente ripristino del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e pagamento delle retribuzioni maturate nel periodo intermedio. Veniva in particolare eccepito il superamento della percentuale prevista normativamente del 15% per i contratti a termine. Poiché una serie di contratti avevano, inoltre, previsto un periodo di prova si chiedeva l'illegittimità della stessa e il pagamento della retribuzione globale di fatti. Si chiedeva inoltre il risarcimento de danni morali, da perdita di chances e alla professionalità. Poste Italiane si costituiva eccependo preliminarmente la conclusione del rapporto per mutuo consenso. Nel merito si contestavano le ragioni di parte ricorrente dichiarando assolutamente legittimi i contratti a termine ex D.LGS 368/2001. Si riteneva rispettato il limite percentuale del 15% imposto normativamente e, in ogni caso, si contestavo le eventuali conseguenze che parte ricorrente ricavava dal mancato rispetto di tale limite. Veniva contestata l'eccezione in merito alla nullità per reiterazione dei contratti perché non superato il limite del 36 mesi. Si richiamava la sent. 214/2009 della Corte Costituzionale. Rileva inoltre la eventuale nullità assoluta dell'intero rapporto tra le parti ex art. 1419 c.c. comma 1. In subordine si rilevava la carenza di messa in mora da parte del ricorrente e si richiamava l'art. 32 della L. n. 183/2010 in termini risarcitori. Veniva comunque eccepito l'aliunde peceptum.
All'udienza del 10/6/2011 la causa veniva discussa ed all'esito della discussione decisa.
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Motivi della decisione
Ritiene il giudice che il ricorso possa essere accolto.
La prima questione sollevata è relativa alla pretesa conclusione del contratto per mutuo consenso.
Ritiene questo Giudice che il mero trascorrere del tempo non sia, di per sé, elemento sintomatico della volontà del lavoratore di rinunciare all'azione di nullità del termine ed al conseguente ripristino del rapporto di lavoro, posto che la imprescrittibilità dell'azione di nullità del contratto impedisce di attribuire all'inerzia dell'avente diritto un significato abdicativo dei propri diritti. Ciò non equivale peraltro - contrariamente a quanto affermato dalla società convenuta a negare la configurabilità della risoluzione per mutuo consenso del rapporto di lavoro ex art. 1372 c.c., che resta invece configurabile in presenza di comportamenti significativi delle parti, che denotino la volontà concorde di entrambe di ritenere definitivamente risolto il rapporto di lavoro.
Posto che spettava alla società ricorrente, che aveva eccepito la risoluzione per mutuo consenso del contratto di lavoro a termine stipulato con l'appellante, l'onere di provare le circostanze dalle quali potesse ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro fra loro (così Cass. 2.12.2002 n. 17070), la S.p.A. Poste Italiane avrebbe dovuto dedurre, e provare, un comportamento della controparte che costituisse chiara ed univoca manifestazione, rivolta nei confronti della stessa società, della sua volontà di rinunciare alla istituzione del rapporto di lavoro con le Poste Italiane. Tale prova non è stata fornita e, conseguentemente, la tesi del mutuo consenso non può essere accolta.
Venendo al merito la fattispecie contrattuale è pacificamente disciplinata - ratione temporis - dal D.Lgs. 6 agosto 2001, n. 368, ed in particolare dall'art. 2, comma 1 bis. La normativa richiamata, com'è noto, ha abrogato la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, ivi compreso l'art. 1, comma 2, lett. b), a mente del quale era "consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto: ... quando l'assunzione" avesse avuto "luogo, per sostituire lavoratori assenti e per i quali" fosse sussistito "il diritto alla conservazione del posto, sempreché nel contratto di lavoro a termine" fosse stato "indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione".
Per effetto di tale abrogazione, la causale sostitutiva è oggi disciplinata dall'art. 1, comma 1 del D.LGS 368/2001, il quale consente "l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere... sostitutivo", e dall'art. 2 che al primo comma prevede che "È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l'assunzione sia effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al quindici per cento dell'organico aziendale che, al 1 gennaio dell'anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente adibito ai servizi sopra indicati. Negli aeroporti minori detta percentuale può essere aumentata da parte delle aziende esercenti i servizi aeroportuali, previa autorizzazione della direzione provinciale del lavoro, su istanza documentata delle aziende stesse. In ogni caso, le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente articolo". Tale articolo sostanzialmente, riproduce la lettera f) dell'art. 1, comma2, della l.n. 230 del 1962, a suo tempo introdotta dalla l.n. 84 del 86, con l'unica modifica che risiede nella comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende interessate alle organizzazioni sindacali provinciali di categoria. Questa prima osservazione serve per escludere che "L'argomento del non regresso, che verrà in seguito utilizzato per il comma I bis, possa valere anche per il primo comma in quanto la normativa non peggiora la situazione preesistente".
Una ulteriore ipotesi è prevista dal comma 1-bis dell'art. 2, aggiunto al D.LGS 368/2001 ad opera fedeli l'art. 1 comma 558 della legge finanziaria 266/05. L'articolo, che interessa la presente fattispecie, stabilisce che "Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando l'assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell'organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono. Le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente comma".
È evidente la differenza tra comma 1 e comma 1 bis: mentre il comma 1 precisa il settore destinatario della normativa ed i servizi per i quali è consentita la deroga della regola generale di cui all'art. 1 della norma di riferimento il comma 1 bis indica sostanzialmente solo una impresa, Poste italiane S.p.A. (in quanto unica concessionaria del servizio), senza alcuna precisazione dei servizi consentiti, che non sono assolutamente specificati. Questo potrebbe voler dire che, contrariamente a quanto affermato da Trib. Lav. Roma 15/1/2008 - edita - che parla di applicabilità della norma: "solo in relazione alle attività rientranti nella concessione del servizio postale" l'utilizzazione della norma granché nel settore dei servizi finanziari di Poste Italiane, che nel 2004 hanno rappresentato il 42% dei ricavi totali della società, ed in altri sevizi offerti da Poste Italiane.
Dunque, la norma in questione configura un'autonoma causale che consente a Poste Italiane S.p.A. di utilizzare uno strumento di flessibilità nell'individuazione del personale da impiegare a termine con un'ampiezza e una possibilità operativa negate alle altre imprese che operano nel settore dei servizi postali, cui si applica (per non essere imprese "concessionarie") la più rigida normativa generale prevista dall'art. 1 del D.LGS 368/2001.
Con sentenza n. 214/09 la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001 in base al rilievo che non è ravvisabile alcuna lesione dell’art. 3 Cost., in quanto la norma censurata costituisce la tipizzazione legislativa di un'ipotesi di valida apposizione del termine. Il legislatore, in base ad una valutazione delle esigenze delle imprese concessionarie di servizi postali di disporre di una quota (15 per cento) di organico flessibile, ha previsto che tali imprese possano appunto stipulare contratti di lavoro a tempo determinato senza necessità della puntuale indicazione, volta per volta, delle ragioni giustificatrici del termine. Questi gli argomenti testuali usati dalla Corte Costituzionale sul punto: "la garanzia alle imprese in questione, nei limiti indicati, di una sicura flessibilità dell'organico, è direttamente funzionale all'onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l'esercizio della rete postale pubblica i quali "costituiscono attività di preminente interesse generale", ai sensi dell'art. 1, comma 1, del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261 (Attuazione della direttiva 1997/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio). In particolare, poi, in esecuzione degli obblighi di fonte comunitaria derivanti dalla direttiva 1997/67/CE, l'Italia deve assicurare lo svolgimento del c.d. "servizio universale" (cioè la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 chilogrammi; la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la B distribuzione dei pacchi postali fino a 20 chilogrammi; i servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii assicurati: art. 3, comma 2, del D.lgs. n. 261 del 1999); tale servizio universale "assicura le prestazioni in esso ricomprese, di qualità determinata, da fornire permanentemente in tutti i punti del m territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, a prezzi accessibili a tutti gli utenti" (art. 3, comma 1); l'impresa fornitrice del servizio deve garantire (tutti i giorni lavorativi, e come minimo cinque giorni a settimana, salvo circostanze eccezionali valutate dall'autorità di regolamentazione, una raccolta ed una distribuzione al domicilio di ogni persona fisica o giuridica (art. 3, comma 4); il servizio deve esser prestato in via continuativa per tutta la durata dell'anno (art. 3, comma 3). Non è, dunque, manifestamente irragionevole che ad imprese tenute per legge all'adempimento di simili oneri sia riconosciuta una certa flessibilità nel ricorso (entro limiti quantitativi comunque fissati inderogabilmente dal legislatore) allo strumento del contratto a tempo determinato". La questione non è fondata secondo la Corte Costituzionale neppure sotto il profilo della violazione degli articoli 101, 102, e 104 cost., in quanto la norma censurata si limita a richiedere, per la stipula di contratti a termine da parte delle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, requisiti diversi rispetto a quelli valevoli in generale. Pertanto il giudice ben può esercitare il proprio Oliare giurisdizionale al fine di verificare la ricorrenza in concreto di tutti gli elementi di tale dettagliata nella specie legale.
Secondo la Corte Costituzionale dunque la valutazione preventiva ed astratta operata dal legislatore non è manifestamente irragionevole, siccome direttamente funzionale all'onere gravante sulle imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali e lo svolgimento del c.c. "servizio universale", in esecuzione degli obblighi di fonte comunitaria derivanti dalla direttiva 1997/67/CE.
A riguardo si osserva come prima impressione che la sentenza per un verso nulla dice relativamente alla possibile estensione della norma a settori non ricompresi nel servizio universale e, ancora, neppure affronta compiutamente il tema del non regresso.
E' vero che le imprese concessionarie di servizi postali svolgono un'attività di preminente interesse generale ma ciò non spiega perché sia indispensabile per esse la conclusione e il rinnovo di contratti a termine al di fuori e a prescindere da oggettive, specifiche e verificabili causali. Tanto più se si considera che una disposizione analoga non è prevista per tutte le attività di interesse pubblico per le quali sia configurabile, in relazione all'obbligo di garantire i propri servizi, la stessa generica e astratta esigenza di poter disporre di una quota di organico flessibile.
La questione, a parere di questo giudicante, va risolta in base ai principi comunitari alla luce dell'interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia.
In effetti in una sentenza della Corte di Giustizia in tema di contratti a termine sulla direttiva 99/10 si è ritenuto che l'intervento dello Stato potesse considerarsi legittimo. La Corte di Giustizia nella sentenza Ma. (Corte di Giustizia 22 novembre 2005, C 144/04, caso Ma.) ha ritenuto non incompatibile con la direttiva n. 70 del 1999 ed in particolare con la clausola di non regresso, la normativa tedesca che "per motivi connessi con la necessità di promuovere l'occupazione e indipendentemente dall'applicazione dell'accordo quadro sul lavoro, attuato dalla medesima direttiva, ha abbassato l'età oltre la quale possono essere stipulati senza restrizioni contratti di lavoro a termine". Nel caso della legislazione tedesca, la riduzione del livello di tutela (la possibilità di assumere a termine, senza alcuna causale giustificatrice, i lavoratori oltre i 60 anni di età) non violava, secondo la Corte, la clausola di non regresso in quanto era espressamente finalizzata ad incentivare l'occupazione. La differenza con il caso italiano risulta però evidente.
La clausola 8.3 dell'accordo quadro recepito dalla direttiva recita: "l'applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo stesso", la Corte di giustizia ha avuto modo di precisare che "l'espressione - applicazione - utilizzata senza ulteriori precisazioni nella clausola 8 punto 3 dell'accordo quadro non riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70... ma copre ogni misura nazionale intesa a garantire che l'obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completino o modifichino le norme nazionali già adottate" (sentenza Ma., par. 51). Quindi anche la norma introdotta dalla finanziaria del 2005 dovrà uniformarsi ai medesimi principi imposti dalla direttiva. Per contro, "una reformatio in peius della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in quanto tale, vietata dall'accordo quadro quando non è in alcun modo collegata con l'applicazione di questo", (sentenza Ma., par. 52. Nel caso Ma. lo scopo era quello di promuovere l'occupazione mentre nel caso del legislatore nazionale del 2005 non si comprende il fondamento giuridico che giustificherebbe l'intervento a favore di Poste Italiane, società che tra l'altro ha chiuso l'esercizio finanziario del 2005 con un significativo utile netto (L'assemblea di Poste Italiane ha approvato il bilancio 2005, che si è chiuso con un utile netto consolidato di 349 min di Euro, + 19,4% e la distribuzione di un dividendo agli azionisti per 117,872 min di Euro).
La clausola n. 5 della direttiva prevede: "per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri... dovranno introdurre, in assenza di norma equivalenti per la prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto" delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a: (a) "ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; (b) la durata massima totale contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; (c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti". Posto che l'art. 2 comma 1 bis prevede la possibilità, per le imprese concessionarie di servizi nel settore delle poste , di concludere contratti a tempo determinato non solo causali ma anche reiterati fino al limite massimo specificato nella disposizione, addirittura con esenzione dalla sanzione prevista dall'art. 5 comma 3 (che difatti richiama solo le ipotesi di contratti successivi ex art. 1 e non ai sensi dell'art. 2), la valutazione di compatibilità deve essere effettuata anche tra l'art. 2 comma 1 bis e la clausola n. 5 della direttiva.
La prima misura di trasposizione della direttiva 99/70 nell'ordinamento giuridico greco, segnatamente il decreto presidenziale n. 81/2003, recante disposizioni relative ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato (FEKA 77/2.4.2003), è entrata in vigore il 2 aprile 2003. Il decreto presidenziale n. 164/2004, recante disposizioni riguardanti i lavoratori assunti con contratto a tempo determinato nel settore pubblico (FEKA 134/19.7.2004), ha recepito la direttiva 99/70 nella legislazione greca applicabile al personale statale e del settore pubblico in senso lato. L'art. 5 del decreto presidenziale n. 164/2004 è formulato nei seguenti termini: "Contratti successivi 1. Sono vietati i contratti successivi stipulati ed eseguiti tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore con le stesse o simili mansioni e con condizioni di lavoro identiche o simili, qualora tra questi contratti intercorra un lasso temporale inferiore a tre mesi.
2. La stipulazione di tali contratti è eccezionalmente consentita se giustificata da ragioni obiettive. Una ragione obiettiva sussiste qualora i contratti successivi al contratto originario siano stipulati per soddisfare esigenze particolari dello stesso genere, direttamente e immediatamente riconducibili alla forma, al tipo o all'attività dell'impresa".
Nella sentenza An. (23/4/2009, C-378/07) si legge: "Anzitutto, occorre osservare che l'accordo quadro non impone agli Stati membri di adottare una misura che imponga di giustificare ogni primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato con tali ragioni obiettive. Invero, come la Corte ha già affermato, questo tipo di contratti di lavoro a tempo determinato non rientra nell'ambito di applicazione della clausola 5, n. 1, dell'accordo quadro, la quale verte unicamente sulla prevenzione dell'utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, dato che le ragioni obiettive enunciate al n. 1, lett. a), di tale clausola vertono unicamente sul rinnovo di detti contratti o rapporti (v. sentenza Ma., cit., punti 41-43)... Per contro, una disposizione nazionale che si Imitasse ad autorizzare, in modo generale ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, non sarebbe conforme a criteri come quelli precisati ai due punti precedenti (v. le precitate sentenze Ad. e a., punto 71, e De.Ce., punto 54, nonché l'ordinanza Va. e a., cit., punto 90). Invero, una siffatta disposizione, di natura meramente formale e che non giustifica in modo specifico l'utilizzo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi con l'esistenza di fattori oggettivi relativi alle peculiarità dell'attività interessata e alle condizioni del suo esercizio, comporta un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo di contratti e, pertanto, non è compatibile con lo scopo e l'effettività dell'accordo quadro (sentenza Ad. e a., cit., punto 72, nonché ordinanza Va. e a., cit., punto 91).99 Quindi, il fatto di ammettere che una disposizione nazionale possa, di diritto e senza ulteriore precisazione, giustificare contratti di lavoro a tempo determinato successivi equivarrebbe ad ignorare la finalità dell'accordo quadro, consistente nel proteggere i lavoratori dall'instabilità dell'impiego, ed a svuotare di contenuto il principio secondo il quale i contratti a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro (sentenza Ad. e a., cit., punto 73, nonché ordinanza Vm. e a., cit., punto 92). Più in particolare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato sulla sola base di una disposizione generale, senza relazione con il contenuto concreto dell'attività considerata, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti atti a verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale, e se esso sia idoneo a conseguire l'obiettivo perseguito e necessario a tale effetto (v. le precitate sentenze Ad. e a., punto 74,4 De.Ce., punto 55, nonché l'ordinanza Va. e a., cit., punto 93)... 107 Si deve pertanto rispondere al giudice del rinvio che la clausola 5, n. 1, lett. a), dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa si oppone a che una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale venga applicata dalle autorità dello Stato membro interessato in un modo tale che il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi nel settore pubblico sia considerato giustificato da "ragioni obiettive" ai sensi di tale clausola per la sola ragione che detti contratti sono fondati su disposizioni di legge che ne consentono il rinnovo per soddisfare talune esigenze provvisorie, mentre, in realtà, tali esigenze sono permanenti e durevoli. Per contro, la medesima clausola non si applica nel caso di un primo o unico contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato".
Ciò significa che la espressa previsione legislativa della possibilità di concludere contratti a termine anche successivi non costituisce di per sé ragione obiettiva e non rappresenta quindi una valida garanzia contro gli abusi nella reiterazione dei contratti.
Il riferimento, contenuto nella sentenza, ad "elementi concreti" induce a ritenere imprescindibile il carattere effettivo e come tale verificabile delle ragioni giustificatrici e ad escludere la validità di previsioni astratte, riferite genericamente a settori di attività.
Poiché l'art. 2 comma 1 bis D.LGS 368/2001 (al contrario del testo del generale D.LGS 368/2001 che comprende, sia pure all'esito di successive integrazioni e modifiche, disposizioni che realizzano tutte le misure previste dalla clausola n. 5 per prevenire abusi derivanti dalla successione dei contratti a temine) prevede la possibilità, per le imprese concessionarie di servizi nel settore postale, di concluedere contratti di lavoro a tempo determinato anche successivi senza necessità di ragioni obiettive senza che la norma stessa indichi elementi concreti, relativi al tipo di attività e alle condizioni del suo esercizio, che giustifichino l'apposizione del termine, sembra prestarsi agli stessi rilievi critici della normativa nazionale greca.
Scrive sul punto il Giudice del lavoro del Tribunale di Modena (19/1/2010): "La ragione obiettiva giustificatrice della apposizione del termine, non esplicitata nell'art. 2 comma 1 bis ma enucleata attraverso l'interpretazione della Corte Costituzionale, dovrebbe individuarsi nell'esigenza delle imprese concessionarie di servizi postali di disporre di una quota di organico flessibile... L'esigenza di disporre di una quota di organico flessibile come giustificazione della conclusione e del rinnovo di contratti a termine costituisce una mera tautologia. Le imprese che concludono e rinnovano contratti a termine lo fanno perché hanno bisogno di organico flessibile ma ciò non spiega perché abbiano bisogno di un parte di organico flessibile. L'esigenza delle imprese concessionarie di servizi postali di poter disporre di una quota di organico flessibile, peraltro riferita indistintamente a tutte le mansioni, non è una ragione oggettiva ma è il risultato di una valutazione sganciata da fattori concreti e verificabili e quindi espressa in termini non di necessità ma di opportunità. Le considerazioni svolte inducono a dubitare fondatamente della conformità dell'art. 2 comma 1 bis D.LGS 368/2001 alla direttiva comunitaria e, in particolare, alla clausola n. 5. Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni: l'assenza nell'art. 2 comma 1 bis di ragioni oggettive che possano giustificare (la conclusione e) il rinnovo dei contratti a termine da parte delle imprese concessionarie dei servizi postali; il rilievo che l'esigenza, delineata dalla Corte Costituzionale, di disporre di una quota di lavoro flessibile in relazione allo svolgimento di un'attività di preminente interesse generale non costituisca una valida ragione obiettiva per giustificare il rinnovo dei contratti a termine; la sola previsione di limiti temporali massimi, nel contesto sopra descritto, non appare misura idonea a garantire da abusi nella successione dei contratti in quanto non preclude il ricorso ai contratti successivi seppure a fronte di esigenze permanenti e durevoli". L'art. 2 comma 1 bis appare, per altro, in contrasto anche con la clausola 8.3 dell'accordo quadro recepito dalla direttiva relativa alla materia del non regresso.
In primo luogo occorre chiarire che: "l'espressione - applicazione - utilizzata senza ulteriori precisazioni nella clausola 8.3 dell'accordo quadro non riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70... ma copre ogni misura nazionale intesa a garantire che l'obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completino o modifichino le norme nazionali già adottate", (sentenza Ma., par. 51)" e conseguentemente il comma 1 bis dell'art. 2 D.LGS 368/2001, sebbene introdotto non in fase di prima trasposizione della direttiva ma successivamente, ad opera della legge 266/05, rappresenta Z1 all'evidenza una misura collegata all'applicazione dell'accordo quadro e, in particolare, diretta a modificare le norme nazionali già adottate in modo da restringere il campo di applicazione dell'art. 1 D.LGS 368/2001 e da ampliare il numero delle ipotesi derogatorie.
La norma in esame non richiedendo, per l'apposizione del termine, diversamente che per il passato, alcuna "valida" ed "oggettiva" ragione giustificativa, ha certamente ridotto "il livello generale di tutela" dei dipendenti della S.p.A. Poste Italiane posto che la sua previsione "di una durata massima e di una quota percentuale dell'organico complessivo", non è in grado di compensare l'arretramento di tutela subito dai dipendenti della società convenuta, per il venir meno della necessità delle ragioni oggettive posto che il precedente assetto normativo era quello ricavabile dall'art. 23 della legge 26 del 1987, la quale aveva introdotto ulteriori ipotesi - rispetto alla disciplina generale della legge n. 230/1962 - in cui era possibile stipulare contratti di lavoro a tempo determinato, lasciando piena autonomia alle parti collettive nell'individuazione delle stesse ipotesi. La norma così disponeva opposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nelle ipotesi di cui all'art. 17 legge 18 aprile 1962 n. 230 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dell'art. 8 bis del 29 gennaio 1983 n. 17 convertito con modificazioni dalla legge 25 marzo 1983 n. 79, è consentita nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali "enti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale". Le parti sociali, atto della stipula dei contratti collettivi del 26/11/1994 e dell'11/1/2001, senza liberare le Poste Italiane dall'onere di giustificare l'apposizione del termine e di richiamare nel documento negoziale una 5 causali richieste dalla legge o dal contratto, avevano già ritenuto equo limitare il ricorso al ratio a tempo determinato ad una percentuale massima, pari, nel primo CCNL, al "10% rispetto al ero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato" e, nel secondo, su base regionale, addirittura al del numero dei lavoratori in servizio alla data del 31 dicembre dell'anno precedente", considerando te percentuali assolutamente sufficienti a rispondere alle esigenze di flessibilità aziendale: "Così, oste italiane - mentre prima dell'art. 2, comma 1 bis, cit., per poter assumere personale a tempo minato, erano tenute non solo a richiamare le causali valevoli per ogni altro datore di lavoro, ma anche a rispettare le percentuali concordate con le OO.SS. (in base ad una condivisa valutazione del !o di accettabilità del lavoro flessibile, che tenesse parimenti conto sia delle esigenze datoriali che quelle dei lavoratori) - a partire ed in conseguenza di tale disposizione di legge, non sono più soggette al rispetto di alcuna "causale", potendo fare ricorso a tale tipologia contrattuale sempre e comunque, a condizione che rispettino la clausola di contingentamento (pari ad una percentuale del personale a tempo indeterminato, come si è visto di gran lunga superiore a quelle previgenti ed addirittura esimente le Poste dall'onere di giustificare l'apposizione del termine con il riferimento ad delle causali legali e/o contrattuali) (ordinanza Giudice del Lavoro di Trani di rimessione alla di Giustizia delle Comunità Europee 23/11/2009 della normativa in esame nel presente di mento).
L'accertata contrarietà dell'art. 2 comma 1 bis alla direttiva comunitaria comporta la applicazione della norma interna come da giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 17 o 2008, causa C-132/06) della Corte di Cassazione (sent. n. 25701/2009).
Per altro la disapplicazione dell'art. 2 comma 1 bis non determina un vuoto normativo dovendosi ricondurre la fattispecie in esame alla previsione generale di cui all'art. 1 D.LGS 368/2001: nel caso in esame l'omessa indicazione delle ragioni giustificatrici è sufficiente a far ritenere nulla l'apposizione del termine ai contratti in esame, ai sensi dell'art. 1 comma 2 D.LGS 368/2001.
Appare, ancora, rilevante l'ulteriore profilo rappresentato in giudizio relativo alla reiterazione di contratti a termine e la loro stipula in frode alla legge.
Seppure, infatti, formalmente i limiti temporali imposti dalla norma siano stati rispettati (sei mesi nel periodo da aprile a ottobre e poco meno di quattro mesi nei restanti periodi: si deve precisare, infatti, disattendendo la contraria argomentazione del ricorrente, che tali limiti devono essere riferiti all'anno solare e non già ad un periodo di un anno dalla stipula del primo dei contratti) e la stipula del successivo contratto sia avvenuta oltre il termine di dieci e venti giorni nel rispetto della previsione dell'art. 5, comma terzo, del D.LGS 368/2001, ritiene il giudicante, sulla base della ricostruzione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia sopra riportata, che sia precluso ad una azienda esercente servizi postali stipulare una pluralità di contratti in successione tra loro avvalendosi dell'ipotesi configurata nell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001.
La Corte di Giustizia, infatti, ha ripetutamente affermato che la previsione di una causale oggettiva quale strumento per evitare possibili abusi del contratto a termine può essere imposta al legislatore nazionale solo nelle ipotesi di una pluralità di contratti stipulati in successione e non anche nell'ipotesi di un unico contratto a termine.
Cosi l'azienda datrice di lavoro può stipulare una pluralità di contratti con uno stesso soggetto avvalendosi dell'art. 2, comma 1 bis, solo nell'ipotesi in cui tali contratti possano essere ritenuti del tutto autonomi e sganciati l'uno dall'altro, o perché non collegati temporalmente tra loro, o perché hanno ad oggetto lo svolgimento di attività lavorative del tutto distinte.
Al contrario, qualora i contratti siano temporalmente consecutivi, pur nel rispetto del termine minimo in ogni caso imposto dal legislatore (10 o 20 giorni in base alla durata del contratto), ed abbiano ad oggetto lo svolgimento della stessa identica attività lavorativa nello stesso luogo di lavoro, si ha una vera e propria successione di contratti, con conseguente necessità dell'introduzione di causali al fine di prevenire gli abusi (essendo questa la modalità ordinaria introdotta dal legislatore nazionale al fine di evitare l'uso del contratto a termine in deroga alla stipula di un contratto a tempo indeterminato).
Pertanto, qualora l'azienda concessionaria del servizio postale voglia stipulare un ulteriore contratto a termine in successione dopo averne stipulato in precedenza uno ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, non può legittimamente avvalersi ulteriormente dello stesso strumento contrattuale, ma può stipularlo unicamente in presenza di una delle causali di cui all'art. 1 del D.LGS 368/2001.
Consegue che la successione di una pluralità di contratti a termine stipulati ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, pur nel rispetto formale dei limiti temporali fissati dalla norma, non può ritenersi conforme ai principi affermati dalla Corte di Giustizia in base ai quali è stata ritenuta compatibile la norma al sistema comunitario, proprio sul presupposto che la stessa riguardasse il primo ed unico IP contratto a termine stipulato.
Con ciò non si vuole affermare che l'azienda non possa stipulare con uno stesso lavoratore una pluralità di contratti a termine ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, affermazione che contrasterebbe con il tenore letterale della norma stessa e imporrebbe al giudice di sollevare la questione davanti alla Corte di i Giustizia dell'Unione Europea, ma esclusivamente che non lo possa fare in successione, intendendosi per successione la stipula di una pluralità di contratti ad intervalli di durata trascurabile (la stessa Corte di Giustizia ha quantificato in tre mesi l'intervallo temporale oltre il quale non si configura una successione) ed aventi ad oggetto le stesse identiche prestazioni lavorative. Quanto sopra peraltro, non preclude all'azienda che abbia stipulato un contratto a termine ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001 di stipularne, in successione, un altro, ma questo lo può fare in presenza di una delle causali di cui all'art. 1 della stessa norma e con le modalità dalla stessa previste. Ciò che è invece precluso, secondo la costante interpretazione fornita dalla stessa Corte di Giustizia sopra riportata, è la possibilità di stipulare una pluralità di contratti in successione tra loro privi di una causale in quegli ordinamenti, come quello italiano, che al fine di limitare l'abusivo ricorso al contratto a termine prevedano come strumento proprio l'indicazione di una causale oggettiva.
Nella fattispecie in esame mentre il primo contratto risulta legittimo in quanto stipulati nei limiti previsti dalla norma, non altrettanto può dirsi del secondo (ed ovviamente anche dei successivi) stipulato dopo la scadenza del primo per lo svolgimento delle identiche mansioni presso la stessa sede di lavoro.
Il ricorso deve essere accolto anche per l'ulteriore argomento relativo al mancato rispetto della percentuale del 15% richiesto dalla normativa di riferimento. Infatti l'art. 2 comma 1 bis prevede la: - possibilità di assunzione a tempo determinato nella percentuale non superiore al 15 per cento il dell'organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono. Si deve considerare che "L'onere della prova dell'osservanza di detto rapporto è a carico del datore di lavoro, - in base alle regole di cui all'art. 3 della legge 18 aprile 1962, n. 230, secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro" (C. Cass., n. 839/2010), principio valido anche con la nuova normativa per il mantenimento della preferenza accordata dall'ordinamento per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Considerato che Poste Italiane ha presentato dei dati (in particolare il numero di 147.927 per l'anno 2007 vedi allegato 4 nel fascicolo di parte Poste) riferibili all'intero organico, come precisato dal rappresentante di Poste all'udienza di discussione, ma che per il calcolo della percentuale si deve fare riferimento soltanto al personale addetto ai servizi postali strettamente intesi escludendo pertanto dal computo i dipendenti addetti al cosiddetto "banco posta" e quindi ai servizi finanziari, assicurativi e creditizi i quali non vanno considerati nell'ambito di operatività dell'art. 2 comma 1 bis del D.LGS 368/2001 perché la normativa è stata dichiarata legittima dalla Corte Costituzionale perché "direttamente funzionale all'onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l'esercizio della rete postale pubblica i quali costituiscono attività di preminente interesse generale se ne ricava che Poste Italiane non ha dimostrato il rispetto delle condizioni che rendevano legittimi i contratti a termine.
La società resistente propone un ulteriore motivo di contrasto nei confronti dei ricorsi con riferimento alla applicazione dell’1419 c.c., 1° comma.
Quanto alle conseguenze della illegittimità della clausola appositiva del termine, ritiene questo Giudice che debba applicarsi l’art. 1419 comma 2 c.c., con la costituzione fin dall'inizio di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Tale conclusione discende dalla centralità del contratto di lavoro a tempo indeterminato, confermata anche dal D.LGS 368/2001, con la conseguente riconduzione a questa fattispecie contrattuale del contratto a termine illegittimamente stipulato.
In sostanza, a fronte della unicità del tipo contrattuale ordinario in questa materia, la violazione della disciplina dettata dal D.LGS 368/2001 relativamente alla insussistenza delle cause legittimanti l'apposizione del termine si traduce nella conversione del rapporto nel tipo contrattuale del contratto di lavoro a tempo indeterminato.
In ogni caso si deve evidenziare che anche ipotizzando la nullità della clausola, non sembrerebbe corretto il ricorso al meccanismo di cui al primo comma dell’art. 1419 c.c. c.c. Il secondo comma dello stesso articolo, infatti, prevede che le singole clausole nulle non incidono sulla sopravvivenza del contratto, quando esse "sono sostituite di diritto da norme imperative". La norma è stata letta come espressiva della necessità di conservare gli effetti del contratto quando, oltre a quelli dei contraenti, sono in gioco interessi superindividuali (di carattere pubblico o privato) espressi da norme inderogabili. Il regolamento contrattuale, nella parte colpita da nullità, viene integrato dalla legge ed il meccanismo sostitutivo prevale sulla volontà delle parti del contratto, anche se l'invalidità colpisce una clausola essenziale che, per uno o entrambi i contraenti, sarebbe tale da inficiare tutto il negozio; la sostituzione della clausola nulla con la disciplina legale richiede soltanto l'esistenza di una norma imperativa violata, senza, dunque, che vi sia la necessità che essa preveda espressamente la sanzione della nullità e l'effetto sostitutivo con la disposizione inderogabile.
Una conferma di tali argomentazioni può essere rinvenuta nella richiamata clausola di non regresso contenuta nella direttiva comunitaria 1999/70/CE. Infatti, le conclusioni cui addiviene Poste Italiane S.p.A. in applicazione della disposizione di cui all'art. 1419, 1° comma c.c., priverebbero il lavoratore di ogni tutela, salvo quella, ovvia, di cui all’art. 2126 c.c. Il datore di lavoro, quindi, potrebbe concludere sempre e comunque contratti a termine indicando una qualsivoglia ragione, pure del tutto fittizia o priva di senso, poiché gli effetti che ne deriverebbero sarebbero soltanto quelli di garantire al lavoratore la retribuzione per il tempo in cui ha lavorato. Qualora la normativa dovesse essere interpretata nel senso invocato dalla società, sarebbe evidente il contrasto tra la legislazione nazionale e la direttiva europea, in quanto la prima avrebbe certamente introdotto un livello di tutela in favore del lavoratore largamente inferiore rispetto a quella previgente.
Ne consegue quindi che la clausola di apposizione del termine non produca effetti nei confronti dell'attuale parte appellante e che il contratto di lavoro debba considerarsi a tempo indeterminato dalle date di stipulazione dei contratti indicati in precedenza per ogni parte ricorrente.
In relazione alle conseguenze economiche derivanti dalla declaratoria di illegittimità dei i contratti a termine di cui è causa, si deve considerare la legge 4 novembre 2010 n. 183 (c.d. collegato lavoro) il cui art. 32, al comma 5°, stabilisce testualmente che "Nei casi di conversione di contratto a tempo determinato il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura prevista tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1996 n. 604".
La Suprema Corte, nella recente ordinanza depositata in data 28.1.11, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma in parola, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di effettività espressi negli articoli 3, secondo comma, 24 e 11 Cost, nonché con l’art. 117 Cost., in relazione all'art. 6 CEDU.
Il giudicante ritiene di limitare la decisione esclusivamente sull'an, in considerazione dei tempi necessari per la decisione in ordine alla legittimità costituzionale delle norme, e di disporre, con separata ordinanza, la prosecuzione del giudizio per la decisione della questione relativa al risarcimento del danno richiesto dal ricorrente.
Ai sensi dell'art. 91, 1° comma, c.p.c., ogni determinazione sulle spese è differita al momento della sentenza definitiva.
La prima questione sollevata è relativa alla pretesa conclusione del contratto per mutuo consenso.
Ritiene questo Giudice che il mero trascorrere del tempo non sia, di per sé, elemento sintomatico della volontà del lavoratore di rinunciare all'azione di nullità del termine ed al conseguente ripristino del rapporto di lavoro, posto che la imprescrittibilità dell'azione di nullità del contratto impedisce di attribuire all'inerzia dell'avente diritto un significato abdicativo dei propri diritti. Ciò non equivale peraltro - contrariamente a quanto affermato dalla società convenuta a negare la configurabilità della risoluzione per mutuo consenso del rapporto di lavoro ex art. 1372 c.c., che resta invece configurabile in presenza di comportamenti significativi delle parti, che denotino la volontà concorde di entrambe di ritenere definitivamente risolto il rapporto di lavoro.
Posto che spettava alla società ricorrente, che aveva eccepito la risoluzione per mutuo consenso del contratto di lavoro a termine stipulato con l'appellante, l'onere di provare le circostanze dalle quali potesse ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro fra loro (così Cass. 2.12.2002 n. 17070), la S.p.A. Poste Italiane avrebbe dovuto dedurre, e provare, un comportamento della controparte che costituisse chiara ed univoca manifestazione, rivolta nei confronti della stessa società, della sua volontà di rinunciare alla istituzione del rapporto di lavoro con le Poste Italiane. Tale prova non è stata fornita e, conseguentemente, la tesi del mutuo consenso non può essere accolta.
Venendo al merito la fattispecie contrattuale è pacificamente disciplinata - ratione temporis - dal D.Lgs. 6 agosto 2001, n. 368, ed in particolare dall'art. 2, comma 1 bis. La normativa richiamata, com'è noto, ha abrogato la legge 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, ivi compreso l'art. 1, comma 2, lett. b), a mente del quale era "consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto: ... quando l'assunzione" avesse avuto "luogo, per sostituire lavoratori assenti e per i quali" fosse sussistito "il diritto alla conservazione del posto, sempreché nel contratto di lavoro a termine" fosse stato "indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione".
Per effetto di tale abrogazione, la causale sostitutiva è oggi disciplinata dall'art. 1, comma 1 del D.LGS 368/2001, il quale consente "l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere... sostitutivo", e dall'art. 2 che al primo comma prevede che "È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l'assunzione sia effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al quindici per cento dell'organico aziendale che, al 1 gennaio dell'anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente adibito ai servizi sopra indicati. Negli aeroporti minori detta percentuale può essere aumentata da parte delle aziende esercenti i servizi aeroportuali, previa autorizzazione della direzione provinciale del lavoro, su istanza documentata delle aziende stesse. In ogni caso, le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente articolo". Tale articolo sostanzialmente, riproduce la lettera f) dell'art. 1, comma2, della l.n. 230 del 1962, a suo tempo introdotta dalla l.n. 84 del 86, con l'unica modifica che risiede nella comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende interessate alle organizzazioni sindacali provinciali di categoria. Questa prima osservazione serve per escludere che "L'argomento del non regresso, che verrà in seguito utilizzato per il comma I bis, possa valere anche per il primo comma in quanto la normativa non peggiora la situazione preesistente".
Una ulteriore ipotesi è prevista dal comma 1-bis dell'art. 2, aggiunto al D.LGS 368/2001 ad opera fedeli l'art. 1 comma 558 della legge finanziaria 266/05. L'articolo, che interessa la presente fattispecie, stabilisce che "Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando l'assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell'organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono. Le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente comma".
È evidente la differenza tra comma 1 e comma 1 bis: mentre il comma 1 precisa il settore destinatario della normativa ed i servizi per i quali è consentita la deroga della regola generale di cui all'art. 1 della norma di riferimento il comma 1 bis indica sostanzialmente solo una impresa, Poste italiane S.p.A. (in quanto unica concessionaria del servizio), senza alcuna precisazione dei servizi consentiti, che non sono assolutamente specificati. Questo potrebbe voler dire che, contrariamente a quanto affermato da Trib. Lav. Roma 15/1/2008 - edita - che parla di applicabilità della norma: "solo in relazione alle attività rientranti nella concessione del servizio postale" l'utilizzazione della norma granché nel settore dei servizi finanziari di Poste Italiane, che nel 2004 hanno rappresentato il 42% dei ricavi totali della società, ed in altri sevizi offerti da Poste Italiane.
Dunque, la norma in questione configura un'autonoma causale che consente a Poste Italiane S.p.A. di utilizzare uno strumento di flessibilità nell'individuazione del personale da impiegare a termine con un'ampiezza e una possibilità operativa negate alle altre imprese che operano nel settore dei servizi postali, cui si applica (per non essere imprese "concessionarie") la più rigida normativa generale prevista dall'art. 1 del D.LGS 368/2001.
Con sentenza n. 214/09 la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001 in base al rilievo che non è ravvisabile alcuna lesione dell’art. 3 Cost., in quanto la norma censurata costituisce la tipizzazione legislativa di un'ipotesi di valida apposizione del termine. Il legislatore, in base ad una valutazione delle esigenze delle imprese concessionarie di servizi postali di disporre di una quota (15 per cento) di organico flessibile, ha previsto che tali imprese possano appunto stipulare contratti di lavoro a tempo determinato senza necessità della puntuale indicazione, volta per volta, delle ragioni giustificatrici del termine. Questi gli argomenti testuali usati dalla Corte Costituzionale sul punto: "la garanzia alle imprese in questione, nei limiti indicati, di una sicura flessibilità dell'organico, è direttamente funzionale all'onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l'esercizio della rete postale pubblica i quali "costituiscono attività di preminente interesse generale", ai sensi dell'art. 1, comma 1, del decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261 (Attuazione della direttiva 1997/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio). In particolare, poi, in esecuzione degli obblighi di fonte comunitaria derivanti dalla direttiva 1997/67/CE, l'Italia deve assicurare lo svolgimento del c.d. "servizio universale" (cioè la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 chilogrammi; la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la B distribuzione dei pacchi postali fino a 20 chilogrammi; i servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii assicurati: art. 3, comma 2, del D.lgs. n. 261 del 1999); tale servizio universale "assicura le prestazioni in esso ricomprese, di qualità determinata, da fornire permanentemente in tutti i punti del m territorio nazionale, incluse le situazioni particolari delle isole minori e delle zone rurali e montane, a prezzi accessibili a tutti gli utenti" (art. 3, comma 1); l'impresa fornitrice del servizio deve garantire (tutti i giorni lavorativi, e come minimo cinque giorni a settimana, salvo circostanze eccezionali valutate dall'autorità di regolamentazione, una raccolta ed una distribuzione al domicilio di ogni persona fisica o giuridica (art. 3, comma 4); il servizio deve esser prestato in via continuativa per tutta la durata dell'anno (art. 3, comma 3). Non è, dunque, manifestamente irragionevole che ad imprese tenute per legge all'adempimento di simili oneri sia riconosciuta una certa flessibilità nel ricorso (entro limiti quantitativi comunque fissati inderogabilmente dal legislatore) allo strumento del contratto a tempo determinato". La questione non è fondata secondo la Corte Costituzionale neppure sotto il profilo della violazione degli articoli 101, 102, e 104 cost., in quanto la norma censurata si limita a richiedere, per la stipula di contratti a termine da parte delle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, requisiti diversi rispetto a quelli valevoli in generale. Pertanto il giudice ben può esercitare il proprio Oliare giurisdizionale al fine di verificare la ricorrenza in concreto di tutti gli elementi di tale dettagliata nella specie legale.
Secondo la Corte Costituzionale dunque la valutazione preventiva ed astratta operata dal legislatore non è manifestamente irragionevole, siccome direttamente funzionale all'onere gravante sulle imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali e lo svolgimento del c.c. "servizio universale", in esecuzione degli obblighi di fonte comunitaria derivanti dalla direttiva 1997/67/CE.
A riguardo si osserva come prima impressione che la sentenza per un verso nulla dice relativamente alla possibile estensione della norma a settori non ricompresi nel servizio universale e, ancora, neppure affronta compiutamente il tema del non regresso.
E' vero che le imprese concessionarie di servizi postali svolgono un'attività di preminente interesse generale ma ciò non spiega perché sia indispensabile per esse la conclusione e il rinnovo di contratti a termine al di fuori e a prescindere da oggettive, specifiche e verificabili causali. Tanto più se si considera che una disposizione analoga non è prevista per tutte le attività di interesse pubblico per le quali sia configurabile, in relazione all'obbligo di garantire i propri servizi, la stessa generica e astratta esigenza di poter disporre di una quota di organico flessibile.
La questione, a parere di questo giudicante, va risolta in base ai principi comunitari alla luce dell'interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia.
In effetti in una sentenza della Corte di Giustizia in tema di contratti a termine sulla direttiva 99/10 si è ritenuto che l'intervento dello Stato potesse considerarsi legittimo. La Corte di Giustizia nella sentenza Ma. (Corte di Giustizia 22 novembre 2005, C 144/04, caso Ma.) ha ritenuto non incompatibile con la direttiva n. 70 del 1999 ed in particolare con la clausola di non regresso, la normativa tedesca che "per motivi connessi con la necessità di promuovere l'occupazione e indipendentemente dall'applicazione dell'accordo quadro sul lavoro, attuato dalla medesima direttiva, ha abbassato l'età oltre la quale possono essere stipulati senza restrizioni contratti di lavoro a termine". Nel caso della legislazione tedesca, la riduzione del livello di tutela (la possibilità di assumere a termine, senza alcuna causale giustificatrice, i lavoratori oltre i 60 anni di età) non violava, secondo la Corte, la clausola di non regresso in quanto era espressamente finalizzata ad incentivare l'occupazione. La differenza con il caso italiano risulta però evidente.
La clausola 8.3 dell'accordo quadro recepito dalla direttiva recita: "l'applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo stesso", la Corte di giustizia ha avuto modo di precisare che "l'espressione - applicazione - utilizzata senza ulteriori precisazioni nella clausola 8 punto 3 dell'accordo quadro non riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70... ma copre ogni misura nazionale intesa a garantire che l'obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completino o modifichino le norme nazionali già adottate" (sentenza Ma., par. 51). Quindi anche la norma introdotta dalla finanziaria del 2005 dovrà uniformarsi ai medesimi principi imposti dalla direttiva. Per contro, "una reformatio in peius della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in quanto tale, vietata dall'accordo quadro quando non è in alcun modo collegata con l'applicazione di questo", (sentenza Ma., par. 52. Nel caso Ma. lo scopo era quello di promuovere l'occupazione mentre nel caso del legislatore nazionale del 2005 non si comprende il fondamento giuridico che giustificherebbe l'intervento a favore di Poste Italiane, società che tra l'altro ha chiuso l'esercizio finanziario del 2005 con un significativo utile netto (L'assemblea di Poste Italiane ha approvato il bilancio 2005, che si è chiuso con un utile netto consolidato di 349 min di Euro, + 19,4% e la distribuzione di un dividendo agli azionisti per 117,872 min di Euro).
La clausola n. 5 della direttiva prevede: "per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri... dovranno introdurre, in assenza di norma equivalenti per la prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto" delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a: (a) "ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; (b) la durata massima totale contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; (c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti". Posto che l'art. 2 comma 1 bis prevede la possibilità, per le imprese concessionarie di servizi nel settore delle poste , di concludere contratti a tempo determinato non solo causali ma anche reiterati fino al limite massimo specificato nella disposizione, addirittura con esenzione dalla sanzione prevista dall'art. 5 comma 3 (che difatti richiama solo le ipotesi di contratti successivi ex art. 1 e non ai sensi dell'art. 2), la valutazione di compatibilità deve essere effettuata anche tra l'art. 2 comma 1 bis e la clausola n. 5 della direttiva.
La prima misura di trasposizione della direttiva 99/70 nell'ordinamento giuridico greco, segnatamente il decreto presidenziale n. 81/2003, recante disposizioni relative ai lavoratori assunti con contratto a tempo determinato (FEKA 77/2.4.2003), è entrata in vigore il 2 aprile 2003. Il decreto presidenziale n. 164/2004, recante disposizioni riguardanti i lavoratori assunti con contratto a tempo determinato nel settore pubblico (FEKA 134/19.7.2004), ha recepito la direttiva 99/70 nella legislazione greca applicabile al personale statale e del settore pubblico in senso lato. L'art. 5 del decreto presidenziale n. 164/2004 è formulato nei seguenti termini: "Contratti successivi 1. Sono vietati i contratti successivi stipulati ed eseguiti tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore con le stesse o simili mansioni e con condizioni di lavoro identiche o simili, qualora tra questi contratti intercorra un lasso temporale inferiore a tre mesi.
2. La stipulazione di tali contratti è eccezionalmente consentita se giustificata da ragioni obiettive. Una ragione obiettiva sussiste qualora i contratti successivi al contratto originario siano stipulati per soddisfare esigenze particolari dello stesso genere, direttamente e immediatamente riconducibili alla forma, al tipo o all'attività dell'impresa".
Nella sentenza An. (23/4/2009, C-378/07) si legge: "Anzitutto, occorre osservare che l'accordo quadro non impone agli Stati membri di adottare una misura che imponga di giustificare ogni primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato con tali ragioni obiettive. Invero, come la Corte ha già affermato, questo tipo di contratti di lavoro a tempo determinato non rientra nell'ambito di applicazione della clausola 5, n. 1, dell'accordo quadro, la quale verte unicamente sulla prevenzione dell'utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, dato che le ragioni obiettive enunciate al n. 1, lett. a), di tale clausola vertono unicamente sul rinnovo di detti contratti o rapporti (v. sentenza Ma., cit., punti 41-43)... Per contro, una disposizione nazionale che si Imitasse ad autorizzare, in modo generale ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, non sarebbe conforme a criteri come quelli precisati ai due punti precedenti (v. le precitate sentenze Ad. e a., punto 71, e De.Ce., punto 54, nonché l'ordinanza Va. e a., cit., punto 90). Invero, una siffatta disposizione, di natura meramente formale e che non giustifica in modo specifico l'utilizzo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi con l'esistenza di fattori oggettivi relativi alle peculiarità dell'attività interessata e alle condizioni del suo esercizio, comporta un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo di contratti e, pertanto, non è compatibile con lo scopo e l'effettività dell'accordo quadro (sentenza Ad. e a., cit., punto 72, nonché ordinanza Va. e a., cit., punto 91).99 Quindi, il fatto di ammettere che una disposizione nazionale possa, di diritto e senza ulteriore precisazione, giustificare contratti di lavoro a tempo determinato successivi equivarrebbe ad ignorare la finalità dell'accordo quadro, consistente nel proteggere i lavoratori dall'instabilità dell'impiego, ed a svuotare di contenuto il principio secondo il quale i contratti a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro (sentenza Ad. e a., cit., punto 73, nonché ordinanza Vm. e a., cit., punto 92). Più in particolare, il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato sulla sola base di una disposizione generale, senza relazione con il contenuto concreto dell'attività considerata, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti atti a verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un'esigenza reale, e se esso sia idoneo a conseguire l'obiettivo perseguito e necessario a tale effetto (v. le precitate sentenze Ad. e a., punto 74,4 De.Ce., punto 55, nonché l'ordinanza Va. e a., cit., punto 93)... 107 Si deve pertanto rispondere al giudice del rinvio che la clausola 5, n. 1, lett. a), dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa si oppone a che una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale venga applicata dalle autorità dello Stato membro interessato in un modo tale che il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi nel settore pubblico sia considerato giustificato da "ragioni obiettive" ai sensi di tale clausola per la sola ragione che detti contratti sono fondati su disposizioni di legge che ne consentono il rinnovo per soddisfare talune esigenze provvisorie, mentre, in realtà, tali esigenze sono permanenti e durevoli. Per contro, la medesima clausola non si applica nel caso di un primo o unico contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato".
Ciò significa che la espressa previsione legislativa della possibilità di concludere contratti a termine anche successivi non costituisce di per sé ragione obiettiva e non rappresenta quindi una valida garanzia contro gli abusi nella reiterazione dei contratti.
Il riferimento, contenuto nella sentenza, ad "elementi concreti" induce a ritenere imprescindibile il carattere effettivo e come tale verificabile delle ragioni giustificatrici e ad escludere la validità di previsioni astratte, riferite genericamente a settori di attività.
Poiché l'art. 2 comma 1 bis D.LGS 368/2001 (al contrario del testo del generale D.LGS 368/2001 che comprende, sia pure all'esito di successive integrazioni e modifiche, disposizioni che realizzano tutte le misure previste dalla clausola n. 5 per prevenire abusi derivanti dalla successione dei contratti a temine) prevede la possibilità, per le imprese concessionarie di servizi nel settore postale, di concluedere contratti di lavoro a tempo determinato anche successivi senza necessità di ragioni obiettive senza che la norma stessa indichi elementi concreti, relativi al tipo di attività e alle condizioni del suo esercizio, che giustifichino l'apposizione del termine, sembra prestarsi agli stessi rilievi critici della normativa nazionale greca.
Scrive sul punto il Giudice del lavoro del Tribunale di Modena (19/1/2010): "La ragione obiettiva giustificatrice della apposizione del termine, non esplicitata nell'art. 2 comma 1 bis ma enucleata attraverso l'interpretazione della Corte Costituzionale, dovrebbe individuarsi nell'esigenza delle imprese concessionarie di servizi postali di disporre di una quota di organico flessibile... L'esigenza di disporre di una quota di organico flessibile come giustificazione della conclusione e del rinnovo di contratti a termine costituisce una mera tautologia. Le imprese che concludono e rinnovano contratti a termine lo fanno perché hanno bisogno di organico flessibile ma ciò non spiega perché abbiano bisogno di un parte di organico flessibile. L'esigenza delle imprese concessionarie di servizi postali di poter disporre di una quota di organico flessibile, peraltro riferita indistintamente a tutte le mansioni, non è una ragione oggettiva ma è il risultato di una valutazione sganciata da fattori concreti e verificabili e quindi espressa in termini non di necessità ma di opportunità. Le considerazioni svolte inducono a dubitare fondatamente della conformità dell'art. 2 comma 1 bis D.LGS 368/2001 alla direttiva comunitaria e, in particolare, alla clausola n. 5. Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni: l'assenza nell'art. 2 comma 1 bis di ragioni oggettive che possano giustificare (la conclusione e) il rinnovo dei contratti a termine da parte delle imprese concessionarie dei servizi postali; il rilievo che l'esigenza, delineata dalla Corte Costituzionale, di disporre di una quota di lavoro flessibile in relazione allo svolgimento di un'attività di preminente interesse generale non costituisca una valida ragione obiettiva per giustificare il rinnovo dei contratti a termine; la sola previsione di limiti temporali massimi, nel contesto sopra descritto, non appare misura idonea a garantire da abusi nella successione dei contratti in quanto non preclude il ricorso ai contratti successivi seppure a fronte di esigenze permanenti e durevoli". L'art. 2 comma 1 bis appare, per altro, in contrasto anche con la clausola 8.3 dell'accordo quadro recepito dalla direttiva relativa alla materia del non regresso.
In primo luogo occorre chiarire che: "l'espressione - applicazione - utilizzata senza ulteriori precisazioni nella clausola 8.3 dell'accordo quadro non riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70... ma copre ogni misura nazionale intesa a garantire che l'obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completino o modifichino le norme nazionali già adottate", (sentenza Ma., par. 51)" e conseguentemente il comma 1 bis dell'art. 2 D.LGS 368/2001, sebbene introdotto non in fase di prima trasposizione della direttiva ma successivamente, ad opera della legge 266/05, rappresenta Z1 all'evidenza una misura collegata all'applicazione dell'accordo quadro e, in particolare, diretta a modificare le norme nazionali già adottate in modo da restringere il campo di applicazione dell'art. 1 D.LGS 368/2001 e da ampliare il numero delle ipotesi derogatorie.
La norma in esame non richiedendo, per l'apposizione del termine, diversamente che per il passato, alcuna "valida" ed "oggettiva" ragione giustificativa, ha certamente ridotto "il livello generale di tutela" dei dipendenti della S.p.A. Poste Italiane posto che la sua previsione "di una durata massima e di una quota percentuale dell'organico complessivo", non è in grado di compensare l'arretramento di tutela subito dai dipendenti della società convenuta, per il venir meno della necessità delle ragioni oggettive posto che il precedente assetto normativo era quello ricavabile dall'art. 23 della legge 26 del 1987, la quale aveva introdotto ulteriori ipotesi - rispetto alla disciplina generale della legge n. 230/1962 - in cui era possibile stipulare contratti di lavoro a tempo determinato, lasciando piena autonomia alle parti collettive nell'individuazione delle stesse ipotesi. La norma così disponeva opposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nelle ipotesi di cui all'art. 17 legge 18 aprile 1962 n. 230 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dell'art. 8 bis del 29 gennaio 1983 n. 17 convertito con modificazioni dalla legge 25 marzo 1983 n. 79, è consentita nelle ipotesi individuate nei contratti collettivi di lavoro stipulati con i sindacati nazionali o locali "enti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale". Le parti sociali, atto della stipula dei contratti collettivi del 26/11/1994 e dell'11/1/2001, senza liberare le Poste Italiane dall'onere di giustificare l'apposizione del termine e di richiamare nel documento negoziale una 5 causali richieste dalla legge o dal contratto, avevano già ritenuto equo limitare il ricorso al ratio a tempo determinato ad una percentuale massima, pari, nel primo CCNL, al "10% rispetto al ero dei lavoratori impegnati a tempo indeterminato" e, nel secondo, su base regionale, addirittura al del numero dei lavoratori in servizio alla data del 31 dicembre dell'anno precedente", considerando te percentuali assolutamente sufficienti a rispondere alle esigenze di flessibilità aziendale: "Così, oste italiane - mentre prima dell'art. 2, comma 1 bis, cit., per poter assumere personale a tempo minato, erano tenute non solo a richiamare le causali valevoli per ogni altro datore di lavoro, ma anche a rispettare le percentuali concordate con le OO.SS. (in base ad una condivisa valutazione del !o di accettabilità del lavoro flessibile, che tenesse parimenti conto sia delle esigenze datoriali che quelle dei lavoratori) - a partire ed in conseguenza di tale disposizione di legge, non sono più soggette al rispetto di alcuna "causale", potendo fare ricorso a tale tipologia contrattuale sempre e comunque, a condizione che rispettino la clausola di contingentamento (pari ad una percentuale del personale a tempo indeterminato, come si è visto di gran lunga superiore a quelle previgenti ed addirittura esimente le Poste dall'onere di giustificare l'apposizione del termine con il riferimento ad delle causali legali e/o contrattuali) (ordinanza Giudice del Lavoro di Trani di rimessione alla di Giustizia delle Comunità Europee 23/11/2009 della normativa in esame nel presente di mento).
L'accertata contrarietà dell'art. 2 comma 1 bis alla direttiva comunitaria comporta la applicazione della norma interna come da giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 17 o 2008, causa C-132/06) della Corte di Cassazione (sent. n. 25701/2009).
Per altro la disapplicazione dell'art. 2 comma 1 bis non determina un vuoto normativo dovendosi ricondurre la fattispecie in esame alla previsione generale di cui all'art. 1 D.LGS 368/2001: nel caso in esame l'omessa indicazione delle ragioni giustificatrici è sufficiente a far ritenere nulla l'apposizione del termine ai contratti in esame, ai sensi dell'art. 1 comma 2 D.LGS 368/2001.
Appare, ancora, rilevante l'ulteriore profilo rappresentato in giudizio relativo alla reiterazione di contratti a termine e la loro stipula in frode alla legge.
Seppure, infatti, formalmente i limiti temporali imposti dalla norma siano stati rispettati (sei mesi nel periodo da aprile a ottobre e poco meno di quattro mesi nei restanti periodi: si deve precisare, infatti, disattendendo la contraria argomentazione del ricorrente, che tali limiti devono essere riferiti all'anno solare e non già ad un periodo di un anno dalla stipula del primo dei contratti) e la stipula del successivo contratto sia avvenuta oltre il termine di dieci e venti giorni nel rispetto della previsione dell'art. 5, comma terzo, del D.LGS 368/2001, ritiene il giudicante, sulla base della ricostruzione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia sopra riportata, che sia precluso ad una azienda esercente servizi postali stipulare una pluralità di contratti in successione tra loro avvalendosi dell'ipotesi configurata nell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001.
La Corte di Giustizia, infatti, ha ripetutamente affermato che la previsione di una causale oggettiva quale strumento per evitare possibili abusi del contratto a termine può essere imposta al legislatore nazionale solo nelle ipotesi di una pluralità di contratti stipulati in successione e non anche nell'ipotesi di un unico contratto a termine.
Cosi l'azienda datrice di lavoro può stipulare una pluralità di contratti con uno stesso soggetto avvalendosi dell'art. 2, comma 1 bis, solo nell'ipotesi in cui tali contratti possano essere ritenuti del tutto autonomi e sganciati l'uno dall'altro, o perché non collegati temporalmente tra loro, o perché hanno ad oggetto lo svolgimento di attività lavorative del tutto distinte.
Al contrario, qualora i contratti siano temporalmente consecutivi, pur nel rispetto del termine minimo in ogni caso imposto dal legislatore (10 o 20 giorni in base alla durata del contratto), ed abbiano ad oggetto lo svolgimento della stessa identica attività lavorativa nello stesso luogo di lavoro, si ha una vera e propria successione di contratti, con conseguente necessità dell'introduzione di causali al fine di prevenire gli abusi (essendo questa la modalità ordinaria introdotta dal legislatore nazionale al fine di evitare l'uso del contratto a termine in deroga alla stipula di un contratto a tempo indeterminato).
Pertanto, qualora l'azienda concessionaria del servizio postale voglia stipulare un ulteriore contratto a termine in successione dopo averne stipulato in precedenza uno ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, non può legittimamente avvalersi ulteriormente dello stesso strumento contrattuale, ma può stipularlo unicamente in presenza di una delle causali di cui all'art. 1 del D.LGS 368/2001.
Consegue che la successione di una pluralità di contratti a termine stipulati ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, pur nel rispetto formale dei limiti temporali fissati dalla norma, non può ritenersi conforme ai principi affermati dalla Corte di Giustizia in base ai quali è stata ritenuta compatibile la norma al sistema comunitario, proprio sul presupposto che la stessa riguardasse il primo ed unico IP contratto a termine stipulato.
Con ciò non si vuole affermare che l'azienda non possa stipulare con uno stesso lavoratore una pluralità di contratti a termine ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, affermazione che contrasterebbe con il tenore letterale della norma stessa e imporrebbe al giudice di sollevare la questione davanti alla Corte di i Giustizia dell'Unione Europea, ma esclusivamente che non lo possa fare in successione, intendendosi per successione la stipula di una pluralità di contratti ad intervalli di durata trascurabile (la stessa Corte di Giustizia ha quantificato in tre mesi l'intervallo temporale oltre il quale non si configura una successione) ed aventi ad oggetto le stesse identiche prestazioni lavorative. Quanto sopra peraltro, non preclude all'azienda che abbia stipulato un contratto a termine ai sensi dell'art. 2, comma 1 bis, del D.LGS 368/2001 di stipularne, in successione, un altro, ma questo lo può fare in presenza di una delle causali di cui all'art. 1 della stessa norma e con le modalità dalla stessa previste. Ciò che è invece precluso, secondo la costante interpretazione fornita dalla stessa Corte di Giustizia sopra riportata, è la possibilità di stipulare una pluralità di contratti in successione tra loro privi di una causale in quegli ordinamenti, come quello italiano, che al fine di limitare l'abusivo ricorso al contratto a termine prevedano come strumento proprio l'indicazione di una causale oggettiva.
Nella fattispecie in esame mentre il primo contratto risulta legittimo in quanto stipulati nei limiti previsti dalla norma, non altrettanto può dirsi del secondo (ed ovviamente anche dei successivi) stipulato dopo la scadenza del primo per lo svolgimento delle identiche mansioni presso la stessa sede di lavoro.
Il ricorso deve essere accolto anche per l'ulteriore argomento relativo al mancato rispetto della percentuale del 15% richiesto dalla normativa di riferimento. Infatti l'art. 2 comma 1 bis prevede la: - possibilità di assunzione a tempo determinato nella percentuale non superiore al 15 per cento il dell'organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono. Si deve considerare che "L'onere della prova dell'osservanza di detto rapporto è a carico del datore di lavoro, - in base alle regole di cui all'art. 3 della legge 18 aprile 1962, n. 230, secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l'obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l'apposizione di un termine al contratto di lavoro" (C. Cass., n. 839/2010), principio valido anche con la nuova normativa per il mantenimento della preferenza accordata dall'ordinamento per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Considerato che Poste Italiane ha presentato dei dati (in particolare il numero di 147.927 per l'anno 2007 vedi allegato 4 nel fascicolo di parte Poste) riferibili all'intero organico, come precisato dal rappresentante di Poste all'udienza di discussione, ma che per il calcolo della percentuale si deve fare riferimento soltanto al personale addetto ai servizi postali strettamente intesi escludendo pertanto dal computo i dipendenti addetti al cosiddetto "banco posta" e quindi ai servizi finanziari, assicurativi e creditizi i quali non vanno considerati nell'ambito di operatività dell'art. 2 comma 1 bis del D.LGS 368/2001 perché la normativa è stata dichiarata legittima dalla Corte Costituzionale perché "direttamente funzionale all'onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l'esercizio della rete postale pubblica i quali costituiscono attività di preminente interesse generale se ne ricava che Poste Italiane non ha dimostrato il rispetto delle condizioni che rendevano legittimi i contratti a termine.
La società resistente propone un ulteriore motivo di contrasto nei confronti dei ricorsi con riferimento alla applicazione dell’1419 c.c., 1° comma.
Quanto alle conseguenze della illegittimità della clausola appositiva del termine, ritiene questo Giudice che debba applicarsi l’art. 1419 comma 2 c.c., con la costituzione fin dall'inizio di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Tale conclusione discende dalla centralità del contratto di lavoro a tempo indeterminato, confermata anche dal D.LGS 368/2001, con la conseguente riconduzione a questa fattispecie contrattuale del contratto a termine illegittimamente stipulato.
In sostanza, a fronte della unicità del tipo contrattuale ordinario in questa materia, la violazione della disciplina dettata dal D.LGS 368/2001 relativamente alla insussistenza delle cause legittimanti l'apposizione del termine si traduce nella conversione del rapporto nel tipo contrattuale del contratto di lavoro a tempo indeterminato.
In ogni caso si deve evidenziare che anche ipotizzando la nullità della clausola, non sembrerebbe corretto il ricorso al meccanismo di cui al primo comma dell’art. 1419 c.c. c.c. Il secondo comma dello stesso articolo, infatti, prevede che le singole clausole nulle non incidono sulla sopravvivenza del contratto, quando esse "sono sostituite di diritto da norme imperative". La norma è stata letta come espressiva della necessità di conservare gli effetti del contratto quando, oltre a quelli dei contraenti, sono in gioco interessi superindividuali (di carattere pubblico o privato) espressi da norme inderogabili. Il regolamento contrattuale, nella parte colpita da nullità, viene integrato dalla legge ed il meccanismo sostitutivo prevale sulla volontà delle parti del contratto, anche se l'invalidità colpisce una clausola essenziale che, per uno o entrambi i contraenti, sarebbe tale da inficiare tutto il negozio; la sostituzione della clausola nulla con la disciplina legale richiede soltanto l'esistenza di una norma imperativa violata, senza, dunque, che vi sia la necessità che essa preveda espressamente la sanzione della nullità e l'effetto sostitutivo con la disposizione inderogabile.
Una conferma di tali argomentazioni può essere rinvenuta nella richiamata clausola di non regresso contenuta nella direttiva comunitaria 1999/70/CE. Infatti, le conclusioni cui addiviene Poste Italiane S.p.A. in applicazione della disposizione di cui all'art. 1419, 1° comma c.c., priverebbero il lavoratore di ogni tutela, salvo quella, ovvia, di cui all’art. 2126 c.c. Il datore di lavoro, quindi, potrebbe concludere sempre e comunque contratti a termine indicando una qualsivoglia ragione, pure del tutto fittizia o priva di senso, poiché gli effetti che ne deriverebbero sarebbero soltanto quelli di garantire al lavoratore la retribuzione per il tempo in cui ha lavorato. Qualora la normativa dovesse essere interpretata nel senso invocato dalla società, sarebbe evidente il contrasto tra la legislazione nazionale e la direttiva europea, in quanto la prima avrebbe certamente introdotto un livello di tutela in favore del lavoratore largamente inferiore rispetto a quella previgente.
Ne consegue quindi che la clausola di apposizione del termine non produca effetti nei confronti dell'attuale parte appellante e che il contratto di lavoro debba considerarsi a tempo indeterminato dalle date di stipulazione dei contratti indicati in precedenza per ogni parte ricorrente.
In relazione alle conseguenze economiche derivanti dalla declaratoria di illegittimità dei i contratti a termine di cui è causa, si deve considerare la legge 4 novembre 2010 n. 183 (c.d. collegato lavoro) il cui art. 32, al comma 5°, stabilisce testualmente che "Nei casi di conversione di contratto a tempo determinato il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura prevista tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1996 n. 604".
La Suprema Corte, nella recente ordinanza depositata in data 28.1.11, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma in parola, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di effettività espressi negli articoli 3, secondo comma, 24 e 11 Cost, nonché con l’art. 117 Cost., in relazione all'art. 6 CEDU.
Il giudicante ritiene di limitare la decisione esclusivamente sull'an, in considerazione dei tempi necessari per la decisione in ordine alla legittimità costituzionale delle norme, e di disporre, con separata ordinanza, la prosecuzione del giudizio per la decisione della questione relativa al risarcimento del danno richiesto dal ricorrente.
Ai sensi dell'art. 91, 1° comma, c.p.c., ogni determinazione sulle spese è differita al momento della sentenza definitiva.
P.Q.M.
1) Dichiara la nullità dei termini apposti ai contratti conclusi tra le parti
2) dichiara, pertanto, che fra le parti sussiste un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dal 4/6/2007 e ordina alla società convenuta di reinserire in servizio la ricorrente
3) provvede con separata ordinanza in ordine al prosieguo del giudizio relativamente alla domanda di condanna al risarcimento del danno richiesto dalla ricorrente
4) spese al definitivo, ex art. 91, 1° comma, c.p.c.
5) Motivi nei sessanta giorni.
2) dichiara, pertanto, che fra le parti sussiste un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dal 4/6/2007 e ordina alla società convenuta di reinserire in servizio la ricorrente
3) provvede con separata ordinanza in ordine al prosieguo del giudizio relativamente alla domanda di condanna al risarcimento del danno richiesto dalla ricorrente
4) spese al definitivo, ex art. 91, 1° comma, c.p.c.
5) Motivi nei sessanta giorni.