Deve escludersi che i lavoratori licenziati che abbiano percepito l'indennità sostitutiva del preavviso possano percepire il trattamento della c.i.g.s. - Cass. sez. unite - sent. n. 7914 del 29.09.1994

Svolgimento del processo

C.P. ed altri lavoratori indicati in epigrafe, ricorrevano al pretore di Torino, chiedendo la condanna dell'I.N.P.S. al trattamento di cassa integrazione straordinaria, anche relativamente al periodo corrispondente al preavviso di licenziamento disposto del curatore alla data del fallimento, in difetto del quale era maturato il diritto alla indennità sostitutiva, per il quale era stata corrisposta detta indennità.

Si costituiva l'I.N.P.S. contestando la domanda. Il pretore accoglieva la domanda. Proponeva appello l'I.N.P.S. Il tribunale, accertato che, in punto di fatto e diversamente da quanto affermato dal pretore, la indennità sostitutiva non era stata corrisposta, ancorché i relativi crediti fossero stati ammessi al passivo fallimentare, rigettava il gravame per i seguenti motivi:

a) in caso di fallimento di imprese industriali, l'efficacia dei licenziamenti intervenuti, è sospesa, ed i rapporti proseguono ai soli fini dell'intervento straordinario della cassa integrazione; nella relativa disciplina non vi è alcuna disposizione che sancisca l'incompatibilità tra indennità sostitutiva del preavviso e trattamento integrativo;

b) l'art. 3, secondo comma, del d.l.lgt. 9 novembre 1948 n. 788, per cui l'integrazione salariale non può essere corrisposta a lavoratori che si dedichino ad altre attività remunerate, presuppone un rapporto di lavoro in atto, mentre nel caso di fallimento di azienda che ha licenziato i lavoratori (art. 2 legge 27 luglio 1979 n. 301, ora estinto dall'art. 3 della legge 23 luglio 1991 n. 223), il rapporto è addirittura estinto;

c) l'indennità sostitutiva del preavviso ha natura risarcitoria, non retributiva, rappresentando la sanzione dovuta per l'assoggettamento al recesso della controparte, cui non è addebitabile alcun fatto tale da giustificare la risoluzione. E l'estensione all'indennità di preavviso dell'obbligo contributivo, comporta una mera ripartizione dei contributi previdenziali nel periodo di riferimento, con valore puramente contabile;

d) la maturazione del diritto all'indennità di preavviso, non assume rilievo preclusivo ai fini della decorrenza della pensione di anzianità per il periodo al quale si riferisce l'indennità;

e) l'indennità sostitutiva del preavviso è compatibile con il trattamento di disoccupazione speciale (che comporta anch'esso l'accredito di contribuzione figurativa, al pari del trattamento di cassa integrazione guadagni - C.I.G. -).

Contro questa sentenza ha presentato ricorso, illustrato da memoria, l'INPS.

Motivi della decisione

Con il solo articolato mezzo di annullamento, si impugna la sentenza per violazione del generale principio di incumulabilità del trattamento di integrazione salariale con qualsiasi altra erogazione percepita da lavoratori in conseguenza di un rapporto di lavoro ed inerente allo stesso periodo, principio desumibile dal combinato disposto dell'art. 3 del D.L.Lgt. 9 novembre 1945, n. 788; art. 2 del D.Lgs.C.P.S. 12 agosto 1947, n. 869; art. 8, art. 9 e art. 14 della legge 8 agosto 1972, n. 457; art. 17, ultimo comma, della legge 20 maggio 1975, n. 164; art. 7 della legge 26 febbraio 1982, n. 54. Inoltre per violazione dell'art. 2 del D.L.Lgt. 9 novembre 1945, n. 788, art. 2118 c.c., art. 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153, nonché violazione dell'art. 73, ultimo comma, del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827 (art. 360, n. 3 e n. 5, c.p.c.); ciò in quanto:

a) la legge considera l'integrazione salariale come "trattamento sostitutivo della retribuzione" e l'art. 2118, secondo comma, c.c. considera a sua volta l'indennità di preavviso come retribuzione: ne consegue l'incompatibilità del cumulo dei due trattamenti, avendosi altrimenti un'indebita duplicazione;

b) l'art. 3 del D.L.Lgt. n. 788 ha lo scopo di evitare che il lavoratore percepisca somme collegate ad attività lavorativa nel periodo di integrazione salariale: pertanto non può avere come presupposto un rapporto di lavoro in atto, essendo invece prevista la integrazione per situazioni nelle quali il rapporto di lavoro è sospeso o ridotto nella sua esecuzione;

c) sia il trattamento Cig che l'indennità di preavviso non hanno natura risarcitoria, ed infatti sono sottoposti a contribuzione; il trattamento Cig, a sua volta, è utile per il conseguimento della pensione I.V.S., e per la determinazione della sua misura;

d) in caso di fallimento, l'efficacia dei licenziamenti è sospesa, ed i rapporti di lavoro proseguono ai soli fini dell'intervento della Cassa integrazione guadagni straordinaria - Cigs -; in questa materia le parti non sono nella piena disponibilità dei propri diritti: è irrilevante, pertanto, la natura cosiddetta risarcitoria dell'indennità di preavviso, e l'accettazione con riserva, o no, dell'indennità sostitutiva del preavviso, nonché l'accordo sulla data di cessazione del rapporto anteriormente all'esaurimento del periodo di preavviso;

e) il trattamento di disoccupazione è diverso dall'integrazione salariale, e, peraltro, l'incompatibilità con l'indennità di preavviso, è sancita dall'art. 73, ultimo comma, del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827.

f) secondo l'interpretazione accolta nella sentenza impugnata, il cassaintegrato verserebbe in una ingiustificata situazione di vantaggio rispetto al lavoratore attivo che recede con preavviso lavorato, ricevendo due emolumenti, e ciò configura profili di illegittimità costituzionale.

All'udienza del 3 febbraio 1993 la sezione lavoro rimetteva la causa al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, e ciò veniva disposto per la composizione del contrasto interpretativo esistente tra la sentenza 29 luglio 1989, n. 3556 (che negava la cumulabilità) e le sentenze 12 ottobre 1989, n. 4081, 25 agosto 1990, n. 8717, 9 ottobre 1991, n. 2866 (sic!) e 29 maggio 1992, n. 6406 (che invece la affermavano).

Il ricorso è fondato.

1. La giurisprudenza pregressa.

1.1. Per la incumulabilità.

Gli argomenti posti a fondamento (oltre alla su richiamata sentenza n. 3556, cfr. anche Cass. 24 gennaio 1987, n. 678; e, sia pure tenuto conto della peculiarità della fattispecie, Cass. 7 giugno 1990, n. 5425, 13 agosto 1991, n. 8813, e, con riguardo alla Cassa integrazione per dipendenti da imprese agricole, Cass. 1° marzo 1991, n. 2170, 2 marzo 1991, n. 2208; vi è poi Cass. 9 giugno 1989, n. 2802, che, in motivazione, ritiene scontata la inammissibilità del cumulo della indennità sostitutiva del preavviso con il trattamento di integrazione salariale) della negazione della cumulabilità del trattamento integrativo con l'indennità di preavviso nel periodo alla quale quest'ultima si riferisce sono:

a) l'accettazione senza riserve della indennità sostitutiva del preavviso comporta l'anticipata risoluzione del contratto prima della scadenza del termine di preavviso, ma se il lavoratore ha percepito, dal momento dell'anticipata risoluzione, anche il trattamento di integrazione salariale, lo ha percepito illegittimamente, senza che possa rilevare la natura risarcitoria dell'indennità sostitutiva, posto che il periodo di preavviso non lavorato ed indennizzato si deve considerare come lavorato a fronte dell'integrazione della Cassa (Cass. n. 678, del 1987; a questa si dichiara esplicitamente conforme la sentenza n. 5425, del 1990, che aderisce alla concezione retributiva dell'indennità sostitutiva del preavviso; in una fattispecie del tutto identica e riguardante anch'essa lavoratori già dipendenti della stessa azienda fallita - di cui al ricorso conclusosi con la sentenza n. 5425 -, poi, la sentenza n. 8813, del 1991 riteneva fornita ad abundantiam dal Tribunale la motivazione in ordine alla incompatibilità tra indennità integrativa Cig e indennità sostitutiva del preavviso, in quanto ciò che era stato erogato a quest'ultimo titolo in realtà doveva considerarsi come retribuzione "essendo stato il periodo di preavviso regolarmente lavorato - anche se l'attività produttiva era sospesa -");

b) la Cassa integrazione è una forma di assicurazione sociale a favore del lavoratore per garantirlo dal rischio della perdita della retribuzione occasionata da eventi afferenti all'impresa da cui dipende; essa è incompatibile con la percezione dell'indennità sostitutiva del preavviso inerente ad un pregresso rapporto di lavoro, per il periodo in cui le due prestazioni si sovrappongono, cioè vengono entrambe godute in relazione ad uno stesso periodo; non basta affermare la natura risarcitoria dell'indennità sostitutiva: il lavoratore che subisce il recesso riceve un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che gli sarebbe spettata per il periodo di preavviso effettivamente lavorato (Cass. n. 3556, del 1989; vi sono poi le successive sentenze n. 2170, n. 2208 e n. 10044, del 1991, le quali contengono nella motivazione l'affermazione che l'indennità sostitutiva del preavviso, "come anche la retribuzione corrisposta nel periodo di preavviso lavorato, è incompatibile con il salario previdenziale").

1.2. Per la cumulabilità.

Gli argomenti posti, invece, a sostegno (cfr., oltre alle sentenze su richiamate, Cass. 4 dicembre 1993, n. 12046, 19 agosto 1993, n. 8766, 4 dicembre 1990, n. 11637, 25 agosto 1990, n. 8717, 13 luglio 1990, n. 7248, 6 luglio 1990, n. 7109, 12 ottobre 1989, n. 4081) della affermazione della cumulabilità sono:

a) l'indennità sostitutiva è solo commisurata alla retribuzione che sarebbe spettata nel periodo di preavviso, ma ha natura diversa - risarcitoria del mancato preavviso - e non vale come retribuzione per detto periodo, perché l'accordo delle parti ha annullato detto periodo, convenendo (anche tacitamente: id est, corrispondendo ed accettando senza riserve il pagamento della indennità sostitutiva) la cessazione del rapporto al momento del licenziamento; non vi è nella disciplina della Cig un principio generale di incumulabilità del trattamento previdenziale con altre attribuzioni patrimoniali (Cass. n. 4081, del 1989, n. 7109, del 1990, n. 7248, del 1990, n. 8717, del 1990, n. 11637, del 1990, n. 6406, del 1992, n. 8766, del 1993);

b) è possibile equiparare la posizione del lavoratore licenziato, riassunto e poi posto in Cassa integrazione, con quella del lavoratore licenziato e riassunto immediatamente da altro datore: nel secondo caso l'indennità sostitutiva - che pacificamente compete è corrisposta ancorché il lavoratore abbia immediatamente trovato la nuova occupazione; le argomentazioni per le quali nel primo caso vi sarebbe - a differenza che nel secondo - un conflitto con una provvidenza (la integrazione Cig) stabilita a carico di un ente previdenziale per fini pubblici, e, inoltre, che la disciplina di cui all'art. 13, del D.P.R. n. 797, del 1955 - per il quale gli assegni familiari sono dovuti anche in relazione al periodo coperto dalla indennità per mancato preavviso - e art. 73 del R.D.L. n. 1827 del 1955 per il quale l'indennità di disoccupazione è dovuta dall'ottavo giorno successivo a quello corrispondente al periodo di mancato preavviso - presuppone la natura retributiva dell'indennità in questione, sono superate dalle considerazioni svolte, ovvero hanno carattere meramente "metagiuridico" (funzione e ratio della Cig), comunque non tengono conto che la riferibilità della indennità sostitutiva ad un periodo di rapporto lavorativo con attività non prestata è meramente "empirica", essendo il rapporto cessato per comune accordo (Cass. n. 4081, del 1989, n. 7109, del 1990, n. 7248, del 1990, n. 8717, del 1990, n. 6406, del 1992);

c) il problema della cumulabilità o della incumulabilità di specifici emolumenti con l'indennità integrativa Cig è stato risolto dal legislatore di volta in volta con apposita disciplina: 1) art. 8, legge n. 1118, del 1968, in materia di disoccupazione; 2) art. 2, della stessa legge, in materia di assegni a lavoratori anziani; 3) art. 17 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, in tema di tutela delle lavoratrici madri; 4) art. 3 della legge 8 agosto 1972, n. 464, in materia di trattamenti di malattia; 5) art. 4 della legge 20 maggio 1975, n. 164, in tema di assistenza sanitaria; 6) art. 17 della legge 20 maggio 1975, n. 164 in tema di formazione professionale; 7) art. 1 della legge 22 aprile 1981, n. 155, in tema di assegni ai dirigenti industriali; 8) art. 36 e art. 37 della legge 5 agosto 1981, n. 416 in tema di esodo dei lavoratori dell'editoria; perciò può escludersi l'esistenza di un principio generale di incumulabilità (Cass. n. 4081, del 1989, n. 7109, del 1990, n. 7248, del 1990, n. 8717, del 1990, n. 11637, del 1990, n. 6406, del 1992, n. 8766, del 1993, n. 12046, del 1993);

d) le disposizioni di legge sulla Cig sono "speciali" e pertanto, ai sensi dell'art. 14 delle preleggi, non ammettono analogia, di guisa che non vale richiamare, per affermare la incumulabilità: 1) l'art. 3, secondo comma, del D.L.Lgt. n. 788 del 1945, che vieta la corresponsione dell'integrazione salariale a quei lavoratori che durante le giornate di riduzione del lavoro si dedicano ad altre attività remunerative, non versandosi in questo caso in ipotesi di contemporanea prestazione di attività lavorativa (Cass. n. 11637, del 1990); 2) l'art. 12 della legge n. 153 del 1969, che assoggetta a contribuzione l'indennità di preavviso, ovvero l'art. 13, del D.P.R. n. 797 del 1955 che assicura il pagamento degli assegni familiari per il periodo di preavviso, trattandosi di "finzioni" "giustificate da specifiche ragioni e da specifiche norme in materia contributiva e di assegni familiari, che non possono snaturare la definizione giuridica dell'indennità sostitutiva del mancato preavviso e del periodo a cui si riferisce, alla stregua del diritto comune" (Cass. n. 4081, del 1989, n. 7109, del 1990, n. 7248, del 1990, n. 8717, del 1990, n. 12046, del 1993);

e) nel caso della Cassa integrazione straordinaria (art. 25, settimo comma, della legge 12 agosto 1977, n. 675: "ove siano intervenuti licenziamenti, l'efficacia degli stessi è sospesa, ed i rapporti di lavoro proseguono solo ai fini dell'intervento straordinario della Cassa integrazione per crisi aziendale"), "se il licenziamento deve ritenersi sospeso per far luogo all'intervento della Cigs, è palese che, durante il periodo di intervento della Cassa, gli effetti del licenziamento e degli istituti connessi, non possono, in quanto sospesi giuridicamente, coincidere temporalmente col periodo di intervento della Cassa stessa; essi, infatti, riprendono a funzionare alla cessazione dell'intervento" (Cass. n. 11637, del 1990); la soluzione, "rimuovendo in radice ogni rilevante collegamento giuridico tra indennità di preavviso e trattamento Cig, riguarda tutte le fattispecie in cui il lavoratore abbia riscosso detta indennità e l'integrazione salariale Cig compresa la fattispecie soggetta, radicata sull'art. 2, della legge n. 301, del 1979 relativa ad aziende fallite e tuttavia ammesse alla Cigs" (Cass. n. 6406, del 1992, n. 12046, del 1993).

2. Diversificazione delle fattispecie.

Si deve innanzi tutto osservare, per quanto concerne la giurisprudenza di legittimità formatasi sinora sul problema della cumulabilità della integrazione salariale Cig con l'indennità sostitutiva del preavviso, con riferimento al periodo corrispondente al preavviso, che detta giurisprudenza si riferisce ad almeno due fenomeni diversi:

a) lavoratore licenziato, che ha percepito l'indennità sostitutiva del preavviso, e che, immediatamente dopo, è assunto da una diversa impresa che lo pone in Cassa integrazione guadagni - ordinaria -;

b) lavoratore licenziato per cessazione della attività di una impresa fallita, che viene ammesso alla Cassa integrazione straordinaria (art. 2 della legge n. 301, del 1979 che ha introdotto il settimo comma, dell'art. 25 della legge 12 agosto 1977, n. 675), per effetto della quale il licenziamento è sospeso (in entrambe le ipotesi vanno distinte le ipotesi di preavviso lavorato - ma con attività sospesa -, che è concettualmente diverso dal mancato preavviso, ancorché ad esso sostanzialmente assimilabile agli effetti pratici, quanto meno ai fini del trattamento integrativo).

Le sentenze su richiamate non distinguono i due fenomeni, ed anzi, in un caso (sent. n. 6406, del 1992), affermano esplicitamente che la soluzione della cumulabilità "riguarda tutte le fattispecie in cui il lavoratore abbia riscosso detta indennità e l'integrazione salariale". A questo riguardo si deve ricordare, con riguardo alla cumulabilità del trattamento integrativo con la indennità di malattia, che la giurisprudenza ha ritenuto (Cass. 13 dicembre 1986, n. 7498; cfr. anche 16 novembre 1985, n. 5652) che, ancorché la sostituzione della integrazione alla indennità giornaliera sia prevista soltanto per la Cassa integrazione straordinaria (art. 3 della legge 8 agosto 1972, n. 464), e che analoga disposizione non sia contenuta (art. 4 della legge 20 maggio 1975, n. 164) per la Cig ordinaria, tuttavia, in caso di sospensione - e non di contrazione - dell'attività produttiva, l'identità di ratio ne consentiva l'applicazione estensiva, nel senso che il trattamento di integrazione salariale "sostituisce l'indennità giornaliera di malattia, nonché l'eventuale integrazione contrattualmente prevista (Cass. 10 gennaio 1986, n. 7498, 4 ottobre 1984, n. 4937)"; è invero significativo che la prima delle richiamate sentenze, nel dar conto delle ragioni della decisione, abbia testualmente affermato che "la sostituzione della integrazione salariale all'indennità giornaliera è pienamente giustificata dal principio che, a norma dell'art. 2110 c.c., non può competere al lavoratore ammalato più di quanto è riconosciuto al lavoratore in servizio": l'analogia con i principi applicabili al caso in esame è evidente.

Giova tuttavia, per una ordinata disamina della materia, distinguere le richiamate pronunzie, pur dovendosi tener conto necessariamente della particolarità di alcune fattispecie, anche con riguardo all'andamento della vicenda processuale (cfr. ad es. le fattispecie di cui alle sentenze n. 678, del 1987, n. 2802, del 1989, n. 5425, del 1990, n. 2178, del 1991, n. 2208, del 1991, n. 8813, del 1991, n. 10044, del 1991), a seconda che riguardino la fattispecie esemplificata sub a) (sentenze n. 10044 del 1991, n. 2208 del 1991, n. 2170 del 1991, n. 8717 del 1990, n. 7109 del 1990, n. 4081 del 1989, n. 3556 del 1989), e quelle che si riferiscono, invece, ad ipotesi di Cigs a seguito di fallimento (sent. n. 12046 del 1993, n. 8766 del 1993, n. 6406 del 1992, n. 8813 del 1991, n. 11637 del 1990, n. 7248 del 1990, n. 5425 del 1990, n. 678 del 1987): già da questa elencazione, infatti, risulta evidente che la affermazione e la negazione della cumulabilità sono avvenute per fattispecie che rientravano in ognuna delle due cennate esemplificazioni, e che, come visto, soltanto in una delle pronunce (n. 6406 del 1992) si perviene ad una affermazione di carattere generale che prescinde dalla esistenza della particolare disciplina della Cigs.

Con riguardo alla fattispecie sub b), è appena il caso di ricordare come il fallimento del datore di lavoro, anche se determina la fine della titolarità della sua impresa, di per sé non risolva i rapporti di lavoro: la procedura fallimentare, infatti, attraverso la continuazione dell'esercizio dell'impresa, può trovare un mezzo per la migliore soddisfazione delle ragioni dei creditori concorrenti. In particolare la legge fallimentare (art. 72 - art.83) ha predisposto gli strumenti a favore del curatore, in materia di rapporti pendenti, per stabilire se e quali di questi proseguire, senza effetti negativi per i creditori.

Si deve peraltro sottolineare la diversità delle fattispecie esemplificate sub a) e sub b), tenuto conto che nel primo caso - che esula da quella in esame - si è verificata una effettiva estinzione del rapporto di lavoro, per il quale è stata corrisposta l'indennità sostitutiva del preavviso, e la Cig, ordinaria o straordinaria, interviene con il nuovo rapporto di lavoro, con diverso datore di lavoro; laddove nel caso sub b), che corrisponde al caso in esame, unico è il rapporto di lavoro al quale inerisce dapprima il licenziamento, poi il pagamento della indennità sostitutiva e quindi la Cigs; naturalmente ulteriori problemi si porrebbero anche in relazione alle fattispecie sub a), ove si allegasse e si dimostrasse che il secondo rapporto di lavoro, in alcuni casi con impresa collegata con la precedente, fosse stato pattuito in sede di licenziamento proprio al fine di ottenere la Cigs, non essendo estranea alla dinamica sindacale siffatta soluzione, ed essendo anzi questa, in qualche modo, presente nella disciplina di cui all'art. 3 (il cui secondo comma prevede la cessione) della legge 23 luglio 1991, n. 223; da notare, infatti, con riguardo a questa ultima legge (rispetto alla quale è intervenuto, con notevoli novità, il decreto legge 16 maggio 1994, n. 299), che, tenuto conto delle difficoltà sistematiche che derivavano dall'art. 2, della legge n. 301 (per il quale si attribuiva l'integrazione salariale straordinaria ad un rapporto - almeno formalmente - concluso), il legislatore non ha più considerato il licenziamento come "strumento necessario ed inevitabile perché la norma potesse trovare applicazione", ma (art. 24) ne consente l'attuazione soltanto allorché non sarà possibile riprendere l'attività utilizzando le forme specificamente previste dalla legge stessa. In altri termini, mentre per la legge n. 301 i rapporti di lavoro proseguivano esclusivamente ai fini della Cassa integrazione, l'attuale disciplina prevede la prosecuzione dei rapporti (pur sempre con sospensione della prestazione e della retribuzione), e la possibilità del licenziamento soltanto all'esito della integrazione salariale, in caso non si sia pervenuti al recupero dell'attività: è pertanto evidente che secondo la nuova disciplina non si verifica l'esistenza di un periodo di tempo doppiamente retribuito, posto che, a seguito del fallimento, i rapporti di lavoro proseguono sia pure con sospensione dell'attività ed integrazione salariale, e, all'esito, sopravvenuto il licenziamento, spetterà l'indennità sostitutiva del mancato preavviso.

3. Gli istituti del preavviso e della relativa indennità sostitutiva, e della Cassa integrazione guadagni, ordinaria e straordinaria.

Ai fini che qui interessano, il preavviso è un istituto di natura civilistica, che, generalmente nell'ambito dei contratti di durata senza prefissione di termine (esclusa la validità di un vincolo contrattuale perpetuo), e per i quali l'estinzione è rimessa alla facoltà di recesso consentita alle parti, ha la funzione economica, giuridicamente disciplinata, di attenuare le conseguenze della improvvisa interruzione del rapporto per chi subisce il recesso. Propriamente il preavviso non si distingue dal recesso, ma serve a dare al medesimo un'esecuzione differita per un certo periodo di tempo, anticipandone la comunicazione (c.c. art. 1569 somministrazione -, art. 1616 - affitto -, art. 1750 - agenzia -, art. 1833 - conto corrente -, art. 1845 - apertura di credito bancario -, art. 1855 - operazioni bancarie in conto corrente -, art. 1899 - assicurazione ultradecennale -, art. 2118 - lavoro -, art. 2160 - mezzadro che trasferisce il godimento -; art. 3 e art. 27, della legge n. 392, del 1978 sulla locazione degli immobili urbani). Nel rapporto di lavoro subordinato occorre distinguere l'ipotesi in cui la parte recedente accordi il preavviso (termine variamente precisato nei contratti collettivi), nel qual caso il rapporto prosegue sino al compimento del termine, dalla ipotesi in cui il recesso sia senza preavviso, nel qual caso il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore "un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso". Queste caratteristiche consentono di dubitare della natura propriamente risarcitoria, dato che questa presuppone un illecito; sembra invece più appropriato configurare l'istituto come indennità, prevista dalla legge (art. 2118 c.c.), ma di natura contrattuale, e, pertanto, retributiva.

La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato (Cass. 30 ottobre 1961, n. 2488, 18 febbraio 1960, n. 279, 21 luglio 1956, n. 2841) che la indennità di mancato preavviso di licenziamento costituisce una "forma" di risarcimento danni per colpa contrattuale, precisando che il danno derivante al lavoratore dalla mancanza del periodo di preavviso è risarcibile nei limiti costituiti dall'importo della retribuzione per quel periodo stesso, il che, mentre esime il lavoratore dall'onere di provare l'esistenza del danno, esclude, in pari tempo (con esclusione dell'ipotesi del licenziamento ingiurioso), la risarcibilità di eventuali danni maggiori (Cass. n. 2841, del 1956 e n. 279, del 1960 su richiamate).

Si deve appena sottolineare che non si tratta tecnicamente di danno in senso giuridico, ma di danno in senso economico, talché la legge prevede una "indennità" e non un "risarcimento".

Appunto per questo l'indennità sostitutiva del preavviso spetta anche qualora, immediatamente dopo il recesso, il lavoratore venga assunto da altro datore di lavoro (Cass. n. 3307, del 1956, 26 marzo 1976, n. 1102).

La ratio dell'istituto (funzionale alla tutela della parte non recedente: Cass. 21 gennaio 1982, n. 403) è quella di consentire al lavoratore di ricercare una nuova occupazione o di organizzare la propria esistenza nella imminenza del fatto "traumatico" della fine del rapporto di lavoro, non geneticamente previsto e non a lui dovuto; per questo il preavviso non spetta nel recesso durante il periodo di prova, nel rapporto di lavoro a termine, nei rapporti con clausola di durata minima garantita (Cass. 12 giugno 1980, n. 3112), o in altri casi previsti dalla legge (art. 6, della legge n. 54, del 1982) o dai contratti collettivi.

La interpretazione del secondo comma dell'art. 2118 c.c., ed in particolare sulla cosiddetto efficacia reale del preavviso, si è soffermata, e con risultati oscillanti, sulla qualificazione da attribuire alla indennità sostitutiva: a) facoltà del recedente di corrispondere la indennità sostitutiva come diritto potestativo, facendo cessare immediatamente gli effetti del contratto; b) diritto ad ottenere l'indennità per la parte non recedente che accetta la immediata cessazione degli effetti del contratto; c) obbligazione alternativa con scelta al debitore (Cass. 21 luglio 1984, n. 4301); d) multa penitenziale (in tal senso sembrerebbe Cass. 18 luglio 1980, n. 551), atteso che "il prezzo della anticipazione degli effetti del recesso (è) del tutto omogeneo a quello del recesso in sé previsto dall'art. 1373 c.c. -", e non risarcimento del danno da mora del creditore. Ulteriore problema, sottostante e connesso alla qualificazione giuridica, è stabilire se occorra il consenso di entrambe le parti per impedire la prosecuzione del rapporto sino alla scadenza del termine di preavviso (in tal senso Cass. 7 ottobre 1975, n. 3190), ovvero se sia possibile unilateralmente e da parte del recedente. Da notare che, pur accedendo alla concezione reale del preavviso, di guisa che il rapporto di lavoro prosegue sino alla scadenza del termine di preavviso anche in caso di corresponsione della indennità sostitutiva (Cass. 10 giugno 1986, n. 3849; 24 gennaio 1984, n. 594), la interruzione immediata del rapporto può essere convenuta o accettata, anche per fatti concludenti tra i quali la percezione senza riserve della indennità sostitutiva (Cass. 22 luglio 1987, n. 6397; 28 novembre 1984, n. 6199; 21 luglio 1984, n. 4301; 8 agosto 1983, n. 5295; 21 gennaio 1982, n. 403; 7 settembre 1981, n. 5054; 13 gennaio 1981, n. 300), oppure validamente prevista dalla contrattazione collettiva.

Ove si accedesse alla concezione "reale" del preavviso, non vi sarebbe dubbio in ordine alla fondatezza della tesi sostenuta dall'I.N.P.S., atteso che il rapporto di lavoro avrebbe prosecuzione sino alla scadenza del periodo del termine di preavviso, anche in caso di corresponsione della indennità sostitutiva (si pongono in tale direzione le sentenze di legittimità e di merito che sono imperniate sulla sottoposizione a contribuzione previdenziale della indennità sostitutiva - art. 12 della legge n. 153, del 1969 -, Cass. 30 gennaio 1985, n. 592, nonché quelle in ordine alla fraudolenza del licenziamento seguito da immediata riassunzione "malgrado la percezione della indennità sostitutiva", Cass. 20 luglio 1982, n. 4278; ma, nel senso della non persistenza del rapporto di lavoro - il che, peraltro, non ne esclude il carattere retributivo - sino al termine del tempo corrispondente al mancato preavviso: Cass. 23 gennaio 1981, n. 533; 24 gennaio 1981, n. 553; 6 gennaio 1982, n. 33; 11 maggio 1982, n. 2942; 5 ottobre 1984, n. 4974; 6 febbraio 1985, n. 882). E, conseguentemente, la indennità sostitutiva sarebbe del tutto equivalente alla mancata (per mora accipiendi) retribuzione, di guisa che si porrebbe in termini antitetici ed incompatibili con la indennità integrativa rientrando nella previsione di cui all'art. 3, del D.L.Lgt. n. 788, del 1945 (tanto più che è stato ritenuto che il lavoratore abbia diritto alla indennità sostitutiva del preavviso anche nel caso di sopravvenuta cessazione dell'attività aziendale: Cass. 3 giugno 1992, n. 6757).

Ma alla concezione "reale" del preavviso osta, innanzi tutto, la definizione legislativa di cui al secondo comma dell'art. 2118 c.c. ("indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso"), in cui il condizionale di "sarebbe", come non ha mancato di rilevare la dottrina, "sottintende una protasi inespressa - se fosse proseguito il rapporto durante il periodo medesimo -"; e ciò esclude la volontà legislativa di intendere il rapporto come proseguito sino al termine del preavviso.

Per quanto attiene alla Cassa integrazione, detta anche, non a caso, "salario previdenziale", basti, ai fini che qui interessano, ricordare le sentenze di questo stesso Supremo Collegio (sentenze n. 5454, n. 5455 e n. 5456, del 20 giugno 1987), per le quali "l'integrazione salariale è di tutta evidenza sostitutiva della retribuzione; ciò è insito nel sistema ed è comunque affermato espressamente dall'art. 14, primo comma, della legge 8 agosto 1972, n. 457", oltre che dall'art. 8, primo comma, della stessa legge, e, proprio ai fini di un divieto di cumulo con la pensione, dall'art. 7, del D.L. 22 dicembre 1981, n. 791 convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1982, n. 54.

4. La motivazione della sentenza impugnata.

Nel comporre il contrasto di giurisprudenza sorto in relazione alla cumulabilità della indennità sostitutiva del preavviso con la integrazione salariale straordinaria, queste sezioni unite ritengono che appaia preferibile l'indirizzo interpretativo che nega la cumulabilità.

Le ragioni sulle quali si articola la motivazione della impugnata sentenza, e le relative obiezioni, possono così riassumersi:

a) mancanza di una disciplina che sanzioni la incompatibilità del salario previdenziale con l'indennità sostitutiva del preavviso; ma questa incumulabilità discende dalla natura stessa della integrazione salariale quale è stata ritenuta dalle sezioni unite di questa Suprema Corte (sent. 20 giugno 1987, n. 5456): "l'obbligo di anticipazione del trattamento di Cassa integrazione che si è visto gravare sul datore di lavoro altro non è, in sostanza, che il persistente obbligo retributivo, anche se da ritenersi limitato, quanto alla misura, a quella della integrazione salariale; con la ulteriore conseguenza che se poi l'integrazione sarà negata, l'obbligo retributivo riprenderà vigore nella sua interezza accompagnato da quello risarcitorio; mentre, se essa interverrà, detto obbligo sarà ex post qualificato come vera e propria anticipazione del trattamento previdenziale, e darà perciò al datore di lavoro il diritto al rimborso da parte dell'I.N.P.S." dovendo ritenersi un adiectus solutionis causa; la natura speciale e derogatoria della disciplina della Cassa integrazione, a questo riguardo, è dato coglierla, altresì, ove si consideri l'obbligo del datore di lavoro, derivante dall'art. 7, terzo comma, della legge 20 maggio 1975, n. 164, di corrispondere ai lavoratori una somma equivalente all'integrazione salariale in caso di omessa o tardiva domanda di ammissione alla Cig da cui sia derivata la perdita al detto trattamento.

b) l'art. 3, del D.L.Lgt. n. 788, presuppone rapporto in atto: ma, appunto, sia pure proprio "ai soli fini dell'intervento straordinario della Cassa integrazione", "i rapporti di lavoro proseguono" poiché "ove siano intervenuti licenziamenti, l'efficacia degli stessi è sospesa" (art. 2, della legge 27 luglio 1979, n. 301 che aggiunge un settimo comma, all'art. 25, della legge 12 agosto 1977, n. 675, e che è stato abrogato dall'art. 3, della legge 23 luglio 1991, n. 223). Del resto sulla erroneità della affermazione contenuta nella impugnata sentenza che "nel caso di fallimento di azienda che ha licenziato i lavoratori, il rapporto è addirittura estinto", basti considerare (Cass. 26 febbraio 1992, n. 2398; 5 maggio 1992, n. 5322; 19 marzo 1992, n. 3410: per quest'ultima sentenza non si tratta di una fictio iuris, "si tratta di continuazione effettiva e non fittizia") che questa Suprema Corte, in questo caso, ha ritenuto che "il lavoratore ha diritto al pagamento delle quote di indennità di anzianità maturate nel periodo di integrazione salariale straordinaria e la relativa obbligazione grava sul fondo per la mobilità della manodopera, anche nell'ipotesi in cui l'integrazione è stata concessa per ragioni non inerenti a processi di ristrutturazione e riconversione produttiva"; ben vero che il D.L. 20 marzo 1992, n. 237, reiterato senza modifiche sul punto dal D.L. 20 maggio 1992, n. 293, ha previsto (art. 10, secondo comma) la interpretazione autentica dell'art. 2, della legge 27 luglio 1979, n. 301 (ora abrogato dall'art. , ultimo comma, della legge 23 luglio 1991, n. 223) che "deve essere interpretato nel senso che per il periodo di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale di cui all'art. 2 medesimo non spetta il trattamento di fine rapporto"; e tuttavia occorre tener conto della norma di interpretazione autentica contenuta nell'art. 4, quattordicesimo comma, del D.L. 12 settembre 1983, n. 463, convertito in legge 11 novembre 1983, n. 638 (oltre, beninteso, dello stesso art. 2120, terzo comma, c.c.), che escludono la estinzione dei rapporti di lavoro (tanto che non preclude il diritto al trattamento speciale di disoccupazione, ma "successivo all'intervento straordinario della Cassa integrazione"), mentre, come evidente, dalla stessa mancata conversione in legge dell'anzidetto decreto legge n. 293 del 1992, è dato trarre elementi confermativi delle argomentazioni svolte.

D'altra parte, se non è possibile considerare estinto un rapporto di lavoro in relazione al quale maturano le quote della indennità di anzianità o del trattamento di fine rapporto (Cass. n. 3410 del 1992), non è altrettanto possibile ritenere che, in quello stesso rapporto, il licenziamento (disposto dal curatore fallimentare proprio per ottenere la Cigs) abbia estinto il rapporto.

Si deve poi ricordare che la giurisprudenza di questa Suprema Corte (sentenza 2 dicembre 1991, n. 12908) ha esplicitamente affermato che "la sospensione dell'efficacia dei licenziamenti intimati dal curatore fallimentare determina non già la estinzione, ma la prosecuzione dei rapporti di lavoro, con la sola sospensione delle obbligazioni aventi per oggetto la prestazione lavorativa e la retribuzione". A questo riguardo, tenuto conto della generica formulazione dell'art. 2, della legge n. 301, del 1979 che non distingue, non sembra possibile configurare una differenza tra la fattispecie nella quale il licenziamento sia intervenuto "prima" del fallimento, e quella nella quale invece - come nel caso in esame - il licenziamento sia stato disposto proprio dal curatore (nel qual caso soltanto i crediti dei lavoratori vanno in prededuzione): ma è certo, in ogni caso, che l'ipotesi in esame, delle due, è quella che sicuramente meno si presta ad essere configurata come una mera fictio, atteso che il licenziamento è coevo alla richiesta di Cigs;

c) natura risarcitoria dell'indennità sostitutiva; ma come, tra l'altro, si desume dall'inclusione nella retribuzione imponibile di cui all'art. 12, della legge n. 153, del 1969, non si tratta di natura pacificamente risarcitoria; vi sono anche numerose sentenze di questo Supremo Collegio che hanno attribuito natura retributiva alla detta indennità (Cass. 6 gennaio 1982, n. 33; 12 gennaio 1984, n. 253, 21 marzo 1990, n. 2328; 22 febbraio 1993, n. 2114; 12 ottobre 1993, n. 10086), sulla base del presupposto che essa "inerisce istituzionalmente al rapporto di lavoro, ponendosi in connessione con la retribuzione cui il dipendente avrebbe avuto diritto in caso di normale preavviso", e tanto da essere computabile nel trattamento di fine rapporto (Cass. 22 febbraio 1993, n. 2114: "a fronte della sua derivazione causale da tale rapporto, è irrilevante che essa non costituisca corrispettivo di un'effettiva prestazione di lavoro"): la natura retributiva, tenuto conto della disciplina complessiva della indennità sostitutiva, appare invero ben più convincente; d'altra parte la natura, risarcitoria o retributiva, della indennità sostitutiva, più volte, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, di merito e di legittimità, non è stata ritenuta elemento decisivo di valutazione al fine di stabilire la cumulabilità, o no, ad essa della integrazione salariale (cfr., ad es., Cass. n. 3556, del 1989, che nega la cumulabilità pur affermando la natura risarcitoria). E, peraltro, anche a voler dare per certa la natura risarcitoria della indennità sostitutiva, nel caso del licenziamento sospeso per intervento della Cigs, è difficile conciliare tale natura con un intervento che è rivolto a tentare la ripresa produttiva, cioè allorché l'evento "traumatico" non si è ancora prodotto, e, forse, potrebbe persino non più prodursi: in altri termini il "danno" non c'è ancora, e potrebbe addirittura essere scongiurato. Situazione di fatto che certamente il legislatore ha considerato nella modificazione legislativa introdotta con la legge n. 223, del 1991;

d) la pensione di anzianità decorre per il periodo che è coperto dalla indennità sostitutiva: anche questo argomento non è risolutore, perché trova la sua origine nella peculiarità delle norme previdenziali, di guisa che ha tanto valore quanto la sottoposizione a contribuzione, con scaglionamento dei contributi lungo l'arco del correlativo periodo di preavviso (art. 12, della legge 30 aprile 1969, n. 153) della indennità sostitutiva.

e) la indennità sostitutiva è compatibile con il trattamento di disoccupazione speciale: ma è stato osservato (Cass. 15 marzo 1986, n. 1788) che dal raffronto delle due norme (art. 2118 c.c. e art. 8, della legge 5 novembre 1968, n. 1115, confermata dall'art. 8, della legge 23 aprile 1981, n. 155) "è dato ravvisare che mentre il preavviso (ovvero la indennità sostitutiva di esso) si riferisce concettualmente ad un periodo anteriore alla fine del rapporto, onde attenuare le conseguenze dell'intimato licenziamento, le disposizioni di cui alla legge speciale n. 1115, del 1968 si riferiscono ad un periodo successivo alla fine del rapporto, ed hanno valore allorché si siano verificate le condizioni" prescritte dalla legge; in altri termini "la tutela dei disoccupati presuppone, unitamente al verificarsi di tutte le condizioni volute dalla legge, la cessazione del rapporto e quindi la avvenuta percezione da parte del lavoratore proprio dell'indennità di preavviso" se non lavorato. Infine, "oltreché nello scopo, le due norme differiscono anche nel soggetto erogatore"; laddove nel caso di cumulabilità della indennità sostitutiva del preavviso con il trattamento di integrazione salariale (si è visto che questo si configura come "persistente obbligo retributivo": Sez.U. n. 5456, del 1987, su richiamata), unico sarebbe il soggetto obbligato.

5. Le argomentazioni svolte dalla giurisprudenza di legittimità che ha affermato la cumulabilità del trattamento Cigs con l'indennità sostitutiva del preavviso.

Nell'esaminare le ulteriori argomentazioni svolte dalla giurisprudenza affermativa della cumulabilità, si deve innanzi tutto premettere che, a parte come si è visto in un caso (sentenza n. 6406, del 1992) nel quale si è affermata la validità dei principi, sia rispetto alla Cig ordinaria che a quella straordinaria, per il resto le prime affermazioni di cumulabilità riguardano il caso di lavoratori che, dopo il licenziamento e la percezione della indennità sostitutiva relativa al rapporto di lavoro conclusosi, venivano immediatamente assunti da altro imprenditore che li collocava in Cassa integrazione (in questo senso: Cass. n. 4081, del 1989, n. 7109, del 1990, n. 7248, del 1990, n. 8717, del 1990) e pertanto a casi diversi da quello in esame.

Si riferiscono invece a casi di Cig straordinaria le più recenti sentenze (n. 6406, del 1992, n. 8766, del 1993, n. 12046, del 1993, oltre alla n. 11637, del 1990, che, peraltro, si distingue dalle altre per la diversità delle argomentazioni svolte).

Ciò spiega perché alcune delle ragioni addotte per affermare la cumulabilità sono del tutto estranee, ed a ben vedere incompatibili, con la materia in esame. Così:

1) l'affermazione che è possibile equiparare il licenziamento, la riassunzione e la collocazione in Cassa integrazione alla fattispecie del licenziamento e successiva riassunzione da altro datore di lavoro non può riguardare il caso della Cassa integrazione straordinaria, come si è visto, nella quale invece è proprio l'estinzione del rapporto di lavoro che viene meno (di ciò sembra avvertita la sentenza n. 11637, del 1990), ed è sospesa proprio l'efficacia del licenziamento; talché non si tratta di due successivi rapporti di lavoro, ma di un unico nell'ambito del quale si pone la problematicità di porre un medesimo periodo di tempo nella obbligazione retributiva dello stesso soggetto;

2) del pari non si può affermare né la natura risarcitoria della indennità di preavviso, né la intervenuta cessazione del rapporto, poiché il rapporto cesserà (ed eventualmente si veda ora l'art. 3, della nuova disciplina contenuta nella legge n. 223, del 1991, con riferimento alle cessioni; e non si deve dimenticare che l'art. 25, della legge n. 675, del 1977, ora soppresso dalla legge n. 223, del 1991, sanciva la sospensione sino all'esito delle procedure di mobilità) soltanto all'esito della Cassa integrazione speciale; non a caso, infatti, proprio da una sentenza affermativa - in via generale della cumulabilità dell'indennità sostitutiva con la Cigs, si giungeva peraltro a cogliere (sentenza n. 11637, del 1990) come "se il licenziamento deve ritenersi sospeso per far luogo all'intervento della Cigs, è palese che durante il periodo di intervento della Cassa gli effetti del licenziamento e degli istituti ad esso connessi (id est: la indennità sostitutiva) non possono, in quanto sospesi giuridicamente, coincidere temporalmente col periodo d'intervento della Cassa stessa; essi riprendono a funzionare alla cessazione dell'intervento". E, pertanto, non vi è né "risarcimento" (rectius: indennizzo, non si tratta di attività illecita) per il mancato preavviso, in quanto gli effetti del licenziamento sono sospesi, né, per la stessa ragione, vi è interruzione del rapporto.

A ciò deve aggiungersi, peraltro, che seppure potrebbe affermarsi che l'avvenuta corresponsione della indennità sostitutiva costituisca un indebito oggettivo, dal momento che, rispetto al momento della sospensione degli effetti del licenziamento ai fini della Cassa integrazione, la situazione era effettivamente non corrispondente alla fattispecie legale prevista dalla legge (art. 2118, secondo comma), d'altra parte tale indebito attiene ai rapporti tra lavoratore e datore di lavoro (o fallimento), e non i rapporti con l'I.N.P.S.;

3) l'esistenza di una diversificata specifica disciplina in ordine alla cumulabilità o incumulabilità dei diversi trattamenti e benefici con il cosiddetto salario previdenziale; ma, appunto, nel caso in esame la disciplina speciale è data dall'art. 25, settimo comma, della legge n. 675, del 1977 e dalle conseguenze che questa norma comporta in ordine al perdurare del rapporto di lavoro, ai fini del trattamento straordinario integrativo. Oltre a ciò, beninteso, il richiamo alle diverse normative su richiamate, contenuto nella giurisprudenza affermativa delle cumulabilità, proprio per la eterogeneità delle soluzioni adottate dal legislatore, non si presta ad essere utilizzato, dovendo trarsi i principi regolatori dalla subiecta materia.

Tanto premesso, si devono esaminare le residue considerazioni svolte dalla cennata giurisprudenza, nessuna delle quali, peraltro, appare di carattere univoco e decisivo;

4) non può infatti condividersi la argomentazione riguardante la specialità della disciplina in questione, e, pertanto, il conseguente divieto di analogia; in effetti con riferimento all'art. 3 del D.L.Lgt. n. 788, del 1945, all'art. 9 della legge 8 agosto 1972, n. 457 ed all'art. 17 della legge n. 164, del 1975, la determinazione del significato da attribuire alla espressione "altre attività remunerate", o "altre provvidenze sostitutive o aggiuntive", nel senso di includere in esse anche il periodo temporale di riferimento della indennità sostitutiva, non attiene alla interpretazione analogica (applicazione della norma a casi non previsti dalla legge), ma alla interpretazione estensiva (significato più ampio della espressione usata dal legislatore), certamente consentita anche per una legge speciale. E, nel caso in esame, certamente si trattava appunto di stabilire se, nelle espressioni anzidette, il legislatore intendesse propriamente riferirsi a compensi corrisposti non soltanto come remunerazione della prestazione lavorativa, ma anche a compensi in connessione causale con detta prestazione.

Ad ogni buon conto anche dall'esame delle particolari discipline disposte dal legislatore in relazione alla impossibilità di cumulare con il trattamento di integrazione salariale altri proventi connessi casualmente con un rapporto di lavoro, o comunque di altre provvidenze disposte per arginare gli effetti negativi della disoccupazione, è dato desumere una tendenza legislativa in tal senso; basti ricordare:

- 4.1) l'art. 3 della legge 8 agosto 1972, n. 464, che, mantenendo ferma la assistenza sanitaria, stabilisce che la integrazione salariale sostituisce l'indennità di malattia a carico degli enti gestori; norma questa ribadita, con riguardo al trattamento speciale di disoccupazione, dall'art. 4 della legge 20 maggio 1975, n. 164;

- 4.2) il terzo comma, dell'art. 17 della su richiamata legge n. 164, espressamente prevede che il trattamento di integrazione salariale non è cumulabile con gli assegni, le indennità, i compensi spettanti per i corsi (di formazione professionale), nonché con l'indennità o con il sussidio straordinario di disoccupazione o con altre provvidenze sostitutive o aggiuntive;

- 4.3) l'art. 35 e art. 36 della legge 5 agosto 1981, n. 416 (tenuto conto della interpretazione autentica dell'art. 35, contenuta nell'art. 4, diciassettesimo comma, del D.L. 12 settembre 1983, n. 463, così come risulta integrato e modificato per effetto della legge di conversione 11 novembre 1983, n. 638), prevedono, secondo quanto ritenuto da questo Supremo Collegio (sentenza 3 settembre 1993, n. 9286), che "si deve escludere, una volta esercitata la opzione (art. 37), la possibilità di cumulare alle prime anche la indennità integrativa (riconosciuta dall'art. 36 soltanto a chi l'opzione non abbia esercitato)": da notare che la indennità integrativa è appunto "pari all'indennità di mancato preavviso";

- 4.4) il terzo comma, dell'art. 8 della legge 6 novembre 1968, n. 1115 prevede che l'importo del trattamento speciale, in caso di godimento della indennità di disoccupazione, è diminuito dell'ammontare della medesima, al netto degli assegni familiari eventualmente spettanti al lavoratore;

- 4.5) il secondo comma, dell'art. 73 del R.D.L. 4 ottobre 1935; n. 1827, del quale è stata confermata la legittimità costituzionale della Corte delle leggi (sentenza n. 28, del 1984), fa decorrere la indennità di disoccupazione dall'ottavo giorno successivo a quello di scadenza del periodo corrispondente alla indennità per mancato preavviso ragguagliata a giornate; questa norma posta anche in relazione all'art. 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153, assume invero un significato particolarmente pregnante nell'attribuire valore retributivo, ed in ogni caso diretta connessione causale con il rapporto di lavoro, alla indennità sostitutiva del preavviso: si tratta infatti di un compenso che non solo è sottoposto a contribuzione previdenziale, ma in relazione al quale non è cumulabile la indennità di disoccupazione, se non decorso l'ottavo giorno dallo scadere del corrispondente periodo temporale; tanto più ove si consideri come, in precedenza, l'art. 27, del D.P.R. 30 maggio 1955, n. 797, escludesse espressamente la indennità sostitutiva della retribuzione imponibile (Cass. 1° dicembre 1984, n. 6288);

- 4.6) l'art. 8 e art. 9 della legge 8 agosto 1972, n. 457 riguardante la integrazione salariale dei lavoratori agricoli, per i lavoratori sospesi temporaneamente dal lavoro, escludono il trattamento sostitutivo se si dedichino ad altre attività remunerate;

- 5) resta da esaminare l'argomento consistente nella inesistenza, al di là delle svolte considerazioni in ordine alla interpretazione estensiva consentita per l'art. 3 del D.L.Lgt. n. 788 e dell'art. 17 della legge n. 164, di un principio generale di incumulabilità.

Si deve premettere che non è mancata una parte della dottrina che ha applicato alla materia delle integrazioni salariali "il principio della incumulabilità tra prestazioni previdenziali, in via reciproca e con la retribuzione, come garanzia del permanere della funzione sociale delle prestazioni stesse": infatti "l'intervento protettivo sociale perde la sua giustificazione sociale, quando l'interessato rimedi, o possa altrimenti rimediare alla situazione di bisogno socialmente rilevante nella quale versa". Ciò, beninteso, pur con le cautele che impongono la disamina di fattispecie particolari quali concorrenti attività plurime a tempo parziale, attività preesistenti alla Cig o attività di contenuto marginale.

Tale principio di carattere generale - rivolto a garantire il costante permanere della funzione sociale - è confermato dagli effetti che discenderebbero dalla interpretazione della norma in guisa tale da condurre alla affermazione della cumulabilità: ciò comporterebbe in effetti una disparità di disciplina per situazioni sostanzialmente identiche, che solleverebbe perplessità non marginali sulla legittimità costituzionale della medesima. Ed infatti, interpretata la disciplina nel senso della cumulabilità della indennità sostitutiva con il trattamento Cigs, nel caso in cui il curatore del fallimento, nell'ambito dei sui poteri, addivenisse al licenziamento di una parte dei lavoratori senza preavviso - corrispondendo loro la indennità sostitutiva -, e di altri con preavviso (con rifiuto della prestazione essendo l'attività produttiva sospesa), ottenendo poi la sospensione dei licenziamenti e la Cigs, si verificherebbe che ai primi, in relazione allo stesso periodo temporale, spetterebbero la indennità sostitutiva ed anche il trattamento Cigs, laddove i secondi avrebbero, per lo stesso periodo di tempo non lavorato, soltanto la retribuzione, essendo con questa certamente incompatibile il trattamento Cigs; con la ulteriore conseguenza, invero abnorme, che il lavoratore che ha subito il recesso senza preavviso avrebbe la possibilità di avere due trattamenti economici finalizzati entrambi a favorirgli la possibilità di trovare una nuova occupazione, l'uno di carattere generale e di durata ridotta, l'altro speciale e di durata maggiore, seppure di importo minore.

Né può affermarsi che la incumulabilità, a sua volta, determini alcun sospetto di legittimità costituzionale della disciplina così interpretata; lo si deduce proprio ai principi affermati dalla Corte Costituzione in sede di scrutinio della legittimità dell'art. 73 del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827 (sentenza n. 28, del 15 febbraio 1984), che stabilisce la corresponsione dell'indennità di disoccupazione "a decorrere dall'ottavo giorno successivo a quello della scadenza del periodo corrispondente all'indennità per mancato preavviso ragguagliato a giornate"; questa norma, invero, sancisce proprio una incumulabilità di una indennità con periodo corrispondente alla indennità sostitutiva "ragguagliata a giornate" (che dunque non è, come si vorrebbe, "riferimento empirico", ma legislativamente previsto), ed anzi la decorrenza della provvidenza non alla scadenza del detto periodo ma all'ottavo giorno successivo; orbene due sono le argomentazioni addotte dalla Corte Costituzionale per affermare la legittimità della disciplina:

a) "da una parte nella difficoltà e nel costo per l'Istituto, e quindi per la collettività (sproporzionato rispetto al vantaggio del lavoratore) dell'immediato accertamento del diritto all'indennità in ogni caso di disoccupazione anche di minima durata" (e dunque nella valutazione della legittimità di una disciplina che incide, si è visto, sulla interpretazione della medesima, la incidenza dei costi non ha "carattere metagiuridico");

b) "dall'altro nella considerazione della presumibile non immediatezza del bisogno per il lavoratore, mentre diminuzione complessiva della indennità non si verifica, essendo sempre uguale la durata della corresponsione, sia che essa cominci il primo o l'ottavo giorno del licenziamento"; principio questo che appare denso di implicazioni anche nella subjecta materia.

Tutto ciò premesso, occorre soffermarsi sulla portata della affermazione su riferita (Cass. n. 11637 del 1990), in ordine alla non coincidenza temporale tra Cassa integrazione straordinaria ed istituti connessi al disposto licenziamento e, in particolare in ordine alla conclusione "essi riprendono a funzionare alla cessazione dell'intervento": se infatti ciò dovesse intendersi nel senso che la corresponsione della indennità sostitutiva deve ritenersi tamquam non esset, salvo valutazione all'esito della Cigs, a parte ogni considerazione in ordine alla evidente macchinosità della fictio di origine giurisprudenziale, nonché alla complessità dei ricalcoli posticipati, con riflessi anche sul contenzioso, a ciò osterebbe in ogni caso la avvenuta - si è visto: legittimamente - percezione dell'emolumento, e la necessità di una valutazione di concomitante compatibilità con la sopravvenuta Cigs. Deve pertanto ritenersi che, per effetto della sospensione del licenziamento, la indennità sostitutiva del preavviso assuma un nuovo carattere assimilabile ad un preavviso con dispensa dalla prestazione di lavoro, come di fatto avviene, e conseguentemente, che in relazione a detto periodo si verifichi la condizione dello svolgimento di un'attività remunerata, considerata dalla legge come interdittiva per la erogazione della integrazione straordinaria.

Per completezza si deve soggiungere, per quanto possa valere trattandosi di decreto legge non ancora convertito in legge, e, ratione temporis e ratione materiae non applicabile alla fattispecie, che ulteriori conferme di una tendenza legislativa di carattere generale nel senso della incumulabilità con i trattamenti previdenziali di trattamenti retributivi, o ad essi equiparabili, è dato coglierle altresì nei commi quinto e sesto dell'art. 2 del D.L. 16 maggio 1994, n. 299.

Consegue a quanto esposto l'accoglimento del ricorso, la Cassazione della impugnata sentenza ed il rinvio per nuovo esame al Tribunale di Pinerolo che provvederà anche in ordine alle spese del procedimento di Cassazione, dando applicazione al seguente principio di diritto:

con riferimento al tempo nel quale era in vigore l'art. 2 della legge 27 luglio 1979, n. 301, con riferimento alla ipotesi di Cassa integrazione guadagni straordinaria, accordata su richiesta del curatore fallimentare che abbia provveduto al licenziamento senza preavviso dei lavoratori al momento della dichiarazione di fallimento della azienda datrice di lavoro, deve escludersi che i lavoratori licenziati, che abbiano percepito la indennità sostitutiva del preavviso (o che abbiano ottenuto la iscrizione di detto credito nel massa fallimentare), possano altresì, in relazione al corrispondente periodo temporale, percepire il trattamento della Cassa integrazione guadagni straordinaria.

P.Q.M.

La Corte, deliberando a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la impugnata sentenza e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Pinerolo, che provvederà anche in ordine alle spese del procedimento di Cassazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili della Corte Suprema di Cassazione il 17 giugno 1994.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 29 SETTEMBRE 1994.