responsabilità professionale sanitaria, nel quadro anteriore alla legge n. 24/2017

 Tribunale Napoli sez. VIII, 10/02/2023, (ud. 09/02/2023, dep. 10/02/2023), n.1499

Fatto

Con ricorso ex art. 702-bis c.p.c., notificato in data 29/03/2018 unitamente al decreto di fissazione della prima udienza, Li. Lo. evocava in giudizio l'Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli studi della Campania “Luigi V..”, per ottenerne la condanna al risarcimento di asseriti danni derivanti da responsabilità professionale sanitaria.

Più in particolare, parte ricorrente deduceva che:

- Dal 23/11/2010 al 24/12/2010 Li. Lo. si ricoverava presso il reparto di fisiopatologia chirurgica dell'apparato digerente dell'Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli, oggi Università degli Studi della Campania Luigi V.., a causa di una neoplasia della giunzione gastro-esofagea, rivelatasi poi un adenocarcinoma;

- Presso la predetta struttura, il Li. era sottoposto ad intervento chirurgico di gastrectomia totale con anastomosi esofago-digiunale;

- In seguito, il Li. si recava esclusivamente presso l'ambulatorio dello stesso nosocomio con cadenza settimanale, ove si sottoponeva a controllo clinico e medicazioni del sito chirurgico, fino alla completa guarigione della ferita chirurgica;

- Nei giorni successivi all'intervento chirurgico, e per circa tre mesi, il Li. manifestava una profonda astenia che era tuttavia ricondotta dai sanitari esclusivamente ai postumi dell'intervento stesso;

- Solo il 27/01/2012, in occasione di un prelievo ematico di controllo, emergeva la positività del Li. per anticorpi anti HCV, sintomo di contagio da virus dell'epatite C;

- Il ricorrente deduceva che, nei mesi precedenti all'intervento chirurgico presso la struttura sanitaria resistente non si era mai sottoposto ad alcuna pratica chirurgica o trasfusionale potenzialmente idonea a determinare il contagio; inoltre, in data 25/11/2010 praticava lo screening ematico preoperatorio per la ricerca dell'antigene e del virus dell'epatite B (HbsAg) e degli anticorpi contro il virus dell'epatite C (HCV Ab) che risultavano entrambi assenti, né durante il ricovero subiva emotrasfusioni;

- In ragione di tanto, sempre secondo quanto dedotto dal ricorrente, il contagio virale si sarebbe collocato nel periodo compreso tra l'intervento chirurgico di gastrectomia e la guarigione della ferita chirurgica, durante cui era in cura, in via esclusiva, presso il reparto di fisiopatologia chirurgica dell'apparato digerente della AOU Luigi V..;

- Ancora, deduce il ricorrente, il contagio potrebbe essersi collocato in tre distinte occasioni, ossia: a) intervento chirurgico; b)medicazioni o altre manovre assistenziali effettuate durante la degenza; c) medicazioni periodiche effettuate dopo la dimissione e fino alla definitiva guarigione della ferita chirurgica; e sarebbe stato provocato, secondo la ricostruzione del ricorrente, dall'inosservanza di procedure standard oppure da inadeguata decontaminazione, disinfezione o sterilizzazione del materiale utilizzato;

- In conseguenza dell'epatite C cronicizzata il Li., secondo la rispettiva tesi e la CTP offerta, avrebbe subito un danno permanente alla salute, quantificabile in misura percentuale tra il 15 ed il 20%, oltre ai danni morali; attesa l'età al tempo dei fatti (78), il risarcimento spettante ammonterebbe ad € 53.442,00, oltre personalizzazione e danno morale;

- In data 10/03/2017 il Li. promuoveva procedura di mediazione, ai sensi dell'art. 5, co. 1- bis, d. lgs. 28/2010, nei confronti dell'A.O.U. “Luigi V..”, conclusasi con esito negativo per mancata adesione della struttura convenuta.

Tanto premesso, il ricorrente rassegnava le seguenti conclusioni: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, provvedere come appresso: 1) previo accertamento di esclusiva responsabilità nella causazione dell'evento de quo condannare la Azienda Ospedaliera Universitaria - Università degli Studi della Campania “Luigi V..” - già seconda Università degli Studi di Napoli - in persona del legale rappresentante p.t. al risarcimento in favore del sig. Li. Lo. del danno biologico permanente subito nella misura accertata nella consulenza medica di parte e così come sopra quantificato in € 53.442,00 oltre personalizzazione e danno morale, il tutto maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria, ovvero nella diversa, maggiore o minor misura che mergerà dalla espletanda CTU medico legale”, il tutto con vittoria di spese e competenze del giudizio, da attribuirsi al procuratore antistatario.

Con comparsa di costituzione e risposta del 27/04/2018 si costituiva l'Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli Studi della Campania “Luigi V..”, la quale eccepiva l'improcedibilità del ricorso, in quanto non preceduto da procedura di ATP ai sensi dell'art. 8, l. 24/2017; chiedeva, nel merito, il rigetto delle avverse pretese in quanto infondate e non provate.

All'udienza del 07/05/2018 il Giudice, rilevato l'omesso esperimento di procedura per accertamento tecnico preventivo, assegnava alle parti il termine di 15 giorni per l'instaurazione della stessa, trattandosi di contenzioso soggetto alla novella di cui alla l. 24/2017.

Con ricorso ex art. 696-bis, c.p.c., Li. Lo. instaurava il procedimento di istruzione preventiva rubricato con n. R.G. 14784/2018, nell'ambito del quale era espletata CTU sui fatti indicati in premessa.

Proseguito, conseguentemente, il presente giudizio, all'udienza del 15/02/2021 il Giudice disponeva il mutamento del rito, assegnando alle parti termine per il deposito di memorie istruttorie.

Con comparsa ex art. 302 c.p.c., del 10/06/2021, si costituivano Li. Fi. e Li. Ma., n. q. di eredi legittime di Li. Lo., del quale dichiaravano la morte. Queste chiedevano l'accoglimento delle conclusioni già rassegnate nel ricorso introduttivo, esercitando in via ereditaria l'asserito diritto risarcitorio del Li..

All'udienza del 06/10/2022 il Giudice introitava la causa a sentenza, con concessione dei termini per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

La decisone della controversia in esame impone di ripercorrere il regime della responsabilità professionale sanitaria, nel quadro anteriore alla legge n. 24/2017. Infatti, come chiarito dalla Suprema Corte (Cfr. Cass. 28994/2019), l'applicazione della disciplina di cui alla legge Gelli va confinata alle fattispecie sorte dopo la relativa entrata in vigore. Depongono in tal senso il principio generale di irretroattività della legge (art. 11 disp. prel. cod. civ.), nonché l'esigenza di tutelare l'affidamento ingenerato nei consociati relativamente agli elementi costitutivi della fattispecie, incisi da interventi legislativi ad essa posteriori. La legge n. 24/2017, infatti ha innovato la qualificazione della responsabilità del personale operante nel quadro di una struttura sanitaria, con importanti ricadute in materia di prescrizione e ripartizione degli oneri probatori. Prima del menzionato intervento legislativo, la giurisprudenza di legittimità riconduceva la responsabilità professionale medica al genus di quella contrattuale, sia per l'ente sanitario, sia per i professionisti inseriti nella relativa organizzazione o, a maggior ragione, operanti privatamente. Tale arresto risultò il frutto della dialettica tra diverse ricostruzioni ermeneutiche. Infatti, un primo indirizzo inquadrava l'accettazione del paziente presso un ente sanitario quale conclusione di un contratto di prestazione d'opera, al quale restavano estranei i sanitari che effettuassero la prestazione, i quali, pertanto, potevano essere chiamati a rispondere solo a titolo extracontrattuale (cfr. Cass. 1716/1979). Un secondo orientamento argomentava l'estensione al professionista, operante nell'ente sanitario, della responsabilità contrattuale facente capo alla struttura per il caso di inadempimento della prestazione, sulla base del rapporto di immedesimazione organica e del dettato dell'art. 28, cost. (cfr. Cass. 2144/1988). In tempi più recenti, emerse un filone interpretativo incentrato sugli obblighi di protezione scaturiti dal contatto con il paziente, relativi alla salvaguardia degli interessi emergenti in occasione della prestazione sanitaria. A partire da tali obblighi di protezione, si argomentava la sussistenza di un rapporto contrattuale di fatto, con conseguente attivazione dei presidi di tutela corrispondenti (cfr. Cass. 589/1999). Proprio tale tesi, fondata sulla figura del “contatto sociale”, risultò prevalente, con la conseguenza di modulare sia la prescrizione, sia gli oneri probatori gravanti sul danneggiato, secondo il modello della responsabilità contrattuale (cfr. Cass. 1547/2004, Cass. 9085/2006, Cass. 4792/2013). Ancora, ne fu conseguenza l'adozione, quanto alla diligenza e al grado della colpa, dei principi in materia di obbligazioni da contratto d'opera intellettuale professionale (Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in motiv.; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; 21 luglio 2003, n. 11316, in motiv.).

Sotto il profilo della responsabilità dell'ente sanitario, non se ne dubitava la natura contrattuale, potendo essa discendere dall'inadempimento di prestazioni direttamente a suo carico, o dall'inadempimento della prestazione medica eseguita dal personale (tra le prime pronunce in merito cfr. Cass. 1° marzo 1988, n. 2144, in Foro It., 1988, I, 2296, poi confermata da Cass. 4 agosto 1988, n. 6707; Cass. 27 maggio 1993, n. 5939; Cass. 11.4.1995, n. 4152; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in motiv.; Cass. 1° settembre 1999, n. 9198; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; Cass. 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316, in motiv; Cass. 4 marzo 2004, n. 4210; Cass. 14 luglio 2004, n. 13066; Cass. 23 settembre 2004, n. 19133). La giurisprudenza riconosceva la responsabilità piena ed autonoma dell'ente sanitario per i danni provocati dai propri dipendenti e, più in generale, da coloro che operassero nella struttura; responsabilità imputabile all'azienda indipendentemente dall'accertamento in concreto della responsabilità individuale dei singoli agenti. In particolare, la responsabilità dell'ente gestore per il fatto del personale, si fondava sull'operatività dell'art. 1228 c.c., e, dunque, sull'assunzione del rischio d'impresa connesso all'attività degli operatori concretamente investiti dell'esecuzione della prestazione, indipendentemente dall'inserimento di questi nell'organizzazione aziendale e dalla sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato (cfr. Cass. 103/1999, confermata sul punto da S.S. U.U. 9556/2002). In conclusione, tanto la responsabilità della clinica, quanto quella del medico, trovavano titolo nell'inadempimento delle obbligazioni ai sensi degli artt. 1218 ss. cod. civ. (v. Cass., 19/4/2006, n. 9085; Cass., 21/6/2004, n. 11488; Cass., 11/3/2002, n. 3492; Cass., 22/12/1999, n. 589). In punto di allocazione della responsabilità, per i danni derivati dall'inadempimento di contratti diversi, ossia il contratto di spedalità facente capo alla casa di cura ed il contatto sociale qualificato instauratosi con il medico, questi sono corresponsabili in solido. Infatti, sia in tema di responsabilità contrattuale che extracontrattuale, se l'unico evento dannoso è imputabile a più soggetti, è sufficiente, al fine di ritenere la responsabilità di tutti nell'obbligo di risarcimento, che le azioni o omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre l'evento (Cass. 15/06/1999, n. 5946; Cass., 28 gennaio 1985, n. 488; Cass., 4 dicembre 1991, n. 13039; Cass., 10 dicembre 1996, n. 10987). Ciò discende dai principi generali che regolano il nesso di causalità ed il concorso di cause egualmente efficienti della produzione di un determinato danno, esplicitati, in materia di responsabilità extracontrattuale, dall'art. 2055 c.c. (cfr. Cass. 23918/2006). Come già sottolineato, l'art. 1228 c.c. addossa alla struttura sanitaria i rischi connessi all'operato degli ausiliari, per il sol fatto dell'appropriazione dei risultati utili della prestazione. La misura della colpa dell'operatore rileva, al più, ai fini dell'esperibilità e della misura della rivalsa dell'ente, ma non può essere invocata per eludere la solidarietà esterna nei confronti del danneggiato. Più specificamente, nel rapporto interno tra la struttura sanitaria e il medico, la responsabilità per i danni cagionati da colpa esclusiva di quest'ultimo deve essere ripartita in misura paritaria secondo il criterio presuntivo degli artt. 1298, comma 2, e 2055, comma 3, c.c., in quanto la struttura accetta il rischio connaturato all'utilizzazione di terzi per l'adempimento della propria obbligazione contrattuale. È ammessa la rivalsa integrale solo qualora l'ente sanitario dimostri un'eccezionale, inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile (e oggettivamente improbabile) devianza del sanitario dal programma condiviso di tutela della salute che è oggetto dell'obbligazione (in tal senso Cass. 28987/2019). La qualificazione in termini contrattuali della relazione qualificata ente sanitario - paziente e medico - paziente genera importanti ricadute in tema di onere probatorio. Dalla detta natura contrattuale in un recente passato conseguiva sotto il profilo dell'onere probatorio (Cass., 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro It., 1997, I, 771) che, qualora il trattamento o l'intervento non fossero di difficile esecuzione, il mero aggravamento della situazione patologica del paziente o l'insorgenza di nuove patologie eziologicamente collegabili ad essi comportava, a mente dell'art. 1218 c.c., una presunzione semplice in ordine all'inadeguata o negligente prestazione; in conseguenza, il paziente che chiedeva il risarcimento del danno subito assolveva all'onere probatorio che gli incombeva dimostrando:

a) l'aggravamento delle sue condizioni o l'insorgenza di nuove patologie;

b) il rapporto causale tra le stesse ed il trattamento o l'intervento.

Spettava, quindi, all'obbligato - sia esso il sanitario o la struttura - fornire la prova che la prestazione professionale fosse stata eseguita in modo idoneo e che quegli esiti peggiorativi fossero stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. Si faceva in altre parole applicazione del principio (già affermato nel diritto anglosassone) della res ipsa loquitur inteso come evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza (Cass., 22 gennaio 1999, n. 589). L'onere della prova veniva quindi ripartito tra le parti nel senso che spettava al medico provare che il caso fosse di particolare difficoltà e al paziente quali fossero le modalità di esecuzione inidonee, ovvero a questi spettava provare che la prestazione fosse di facile esecuzione ed al medico che l'insuccesso non fosse dipeso da suo difetto di diligenza (Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass. 4 febbraio 1998, n. 1127; Cass. 30 maggio 1996, n. 5005; Cass. 16 febbraio 2001, n. 2335; 16 novembre 1988, n. 6220). I risultati sopra riassunti sono stati, però, riletti dalla più recente giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, nonché, in senso sostanzialmente conforme, le successive Cass. 11 giugno 2004, n. 11488, e Cass. 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. 23 settembre 2004, n. 19133) in coerenza con il principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento. Con la richiamata pronunzia le Sezioni Unite hanno risolto un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici in tema di onere probatorio in materia contrattuale, che vedeva attestata la giurisprudenza su una distinzione basata sull'oggetto della domanda: si riteneva, cioè, che, nel caso in cui chiedesse l'esecuzione del contratto e l'adempimento delle relative obbligazioni, l'attore dovesse provare soltanto la fonte del rapporto dedotto in giudizio, ossia l'esistenza del negozio e quindi dell'obbligo che assumeva inadempiuto; mentre nel caso in cui avesse domandato la risoluzione del contratto ovvero il risarcimento del danno dovesse provare anche il fatto su cui la domanda era fondata, ossia l'inadempimento, spettando al convenuto di dare la prova della non imputabilità di esso (Cass., 9 gennaio 1997, n. 124; Cass., 24 settembre 1996, n. 8435). Tale orientamento, tuttavia, è stato sottoposto a rigorosa critica, osservandosi come la distinzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale implichi oneri probatori diversi circa l'individuazione dei fatti costitutivi della pretesa, rimanendo così irragionevole differenziare l'onere probatorio in funzione delle differenti domande che l'attore intendesse proporre in via contrattuale; e ciò anche perché il criterio della cd. vicinanza della prova, secondo cui l'onere della prova di un fatto deve essere posto a carico della parte cui esso si riferisce, impone di ritenere che l'inadempimento, che nasce e si consuma nella sfera di azione del debitore, non possa essere provato dal creditore, dovendo, viceversa, essere il debitore a provare l'inimputabilità. Sulla scorta di quanto innanzi il supremo giudice di nomofilachia ha statuito che il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo, costituito dall'avvenuto adempimento. Analogamente è stato disposto con riguardo all'inesatto adempimento, rilevandosi che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento. Applicando, allora, questo principio all'onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ovvero della struttura sanitaria deve ritenersi che il paziente, che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria, deve provare il contratto ed allegare l'inadempimento del sanitario o della struttura, restando a carico del debitore l'onere di provare l'esatto adempimento. Più precisamente, consistendo l'obbligazione professionale in un'obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie per effetto della prestazione sanitaria, restando a carico del sanitario o dell'ente ospedaliero la prova che la citata prestazione sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (così anche Cass. 4210/04, rel. Segreto, secondo cui la prova della mancanza di colpa deve essere fornita dal debitore della prestazione, per cui dell'incertezza sulla stessa se ne deve giovare il creditore; si tratta, come detto, del principio di vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell'effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla e non vi è dubbio che la prova sia vicina a chi ha eseguito la prestazione; così da ultimo Cass., 11 novembre 2005, n. 22894, secondo cui, appunto: in tema di responsabilità civile nell'attività medico chirurgica, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto e/o il contatto e allegare l'inadempimento del professionista, che consiste nell'aggravamento della situazione patologica del paziente o nell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento, restando a carico dell'obbligato -sia esso il sanitario o la struttura la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile). In tale ottica mette conto all'uopo richiamare la parte motiva di Cass., 19 maggio 2004, n. 9471, rel. Travaglino, secondo cui si è giunti a chiedere al danneggiato soltanto la prova del nesso causale e della facilità di esecuzione dell'intervento (intervento cd. routinario), mentre la colpa, anche lieve, si presume sussistente ogni volta che venga accertato un risultato peggiorativo delle condizioni del paziente. La colpa medica giunge così a sfiorare, capovolgendo la situazione originaria di protezione speciale del professionista, una dimensione paraoggettiva della responsabilità, salva la prova di aver eseguito la propria prestazione con la dovuta diligenza, con la trasformazione dell'obbligazione del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, di modo che, prosegue il S.C., il detto accertamento deve indirizzarsi: a) sulla natura facile o non facile dell'intervento del professionista; b) sul peggioramento o meno delle condizioni del paziente; c) sul nesso causale e sulla sussistenza della colpa (lieve nonché presunta, se in presenza di operazioni di routine o ben codificate, grave, se relativa ad operazione che trascende la preparazione media ovvero non sufficientemente studiata o sperimentata, con l'ulteriore limite della particolare diligenza richiesta in questo caso, e dell'elevato tasso di specializzazione nel ramo imposto al sanitario; d) sul corretto adempimento dell'onere di informazione circa gli esiti dell'intervento e sull'esistenza del conseguente consenso del paziente. A tale quadro ermeneutico deve aggiungersi la sentenza delle Sezioni Unite (11 gennaio 2008, n. 576, Presidente: Carbone, Estensore: Segreto) in tema di nesso causale, che accoglie, quanto alla configurabilità di quest'ultimo in sede civile, la regola probatoria del ''piu` probabile che non'', espressamente adottata dalla epigrafata pronuncia di cui a Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619, accantonando definitivamente il criterio dell'“oltre il ragionevole dubbio'' di cui alla sentenza Franzese delle Sezioni Unite penali. In effetti, la Cassazione, nella sua più alta composizione, reputa che il danno rilevi sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, il primo dato va valutato alla stregua del criterio della causalità materiale, mentre il secondo è da vagliarsi secondo il criterio della causalità giuridica. Orbene, per la teoria della regolarità causale, ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta (attiva o omissiva) che appaiano sufficientemente prevedibili al momento in cui ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili. E tale valutazione della prevedibilità obbiettiva deve compiersi ex ante, e va compiuta in astratto e non in concreto: non in base alla conoscenza dell'uomo medio, ma alle migliori conoscenze scientifiche del momento (poiché ''non si tratta di accertare l'elemento soggettivo, ma il nesso causale''), sicché ciò che rileva non è che l'evento sia prevedibile da parte dell'agente, ma (per così dire) da parte delle regole statistiche e/o scientifiche, dalla quale prevedibilità discende da parte delle stesse un giudizio di non improbabilità dell'evento. Le profonde differenze morfologiche e funzionali tra accertamento dell'illecito civile e accertamento di quello penale si ripercuotono, dunque, sul diverso regime probatorio, che attiene alla fase giudiziale successiva la verificarsi del fatto dannoso: muta sostanzialmente, tra il processo penale e quello civile, la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova ''oltre il ragionevole dubbio'', nel secondo quella della preponderanza dell'evidenza, ossia del ''più probabile che non''. Ora, Cass., n. 975 del 16 gennaio 2009 (Rv. 606129) (Presidente: Vittoria P. Estensore: Finocchiaro M.) ha confermato che in tema di responsabilità civile nell'attività medico-chirurgica, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del "contatto") e dell'aggravamento della situazione patologica (o dell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) e del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari, restando a carico dell'obbligato - sia esso il sanitario o la struttura - la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile; tuttavia, l'insuccesso o il parziale successo di un intervento di routine, o, comunque, con alte probabilità di esito favorevole, implica di per sé la prova dell'anzidetto nesso di causalità, giacché tale nesso, in ambito civilistico, consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del "più probabile che non". In tempi ancora più recenti il Giudice di legittimità sembra avere mutato nuovamente indirizzo in termini di maggiore garanzia della posizione dei sanitari e di contraltare di maggiore rigore probatorio in capo al paziente. In particolare, le pronunzie più vicine in termini temporali hanno ribadito i principi enunciati dalle Sezioni Unite civili, ai punti 4.3 e 4.7 della parte motiva della sentenza 11 novembre 2008 n. 26973. Più precisamente, le sezioni Unite citate hanno precisato che nell'ambito della causalità di contatto sociale, la parte lesa ha l'onere di dare la prova del rapporto sanitario, della esistenza di una prestazione sanitaria negligente e della lesione della salute, secondo un riparto di onere della prova che imputa alla parte asseritamente inadempiente la deduzione di cause giustificative di tale inadempimento, di guisa che il criterio della causalità non è quello proprio della imputazione penale secondo il criterio rigoroso della quasi certezza, ma è quello civilistico e probabilistico, già espresso dalle S.U. civili nella sentenza n. 577 del 11 gennaio 2008. Onere di offrire - in termini di allegazione puntuale - prova della esistenza di una prestazione sanitaria negligente ribadito anche da ultimo Cass. 19024/18 e Cass. 14/11/2017, n. 26824; Cass. 07/12/2017, n. 29315; Cass. 13/01/2016, n. 344; Cass. 20/10/2015, n. 21177; Cass. 31/07/2013, n. 18341; Cass. Sez.U. 30/10/2001, n. 13533; Cass. 26/07/2017, n. 18392; Cass. Sez. U. 11/01/2008, n. 577. Peraltro, Cass. 27855/2013 ha chiarito come nelle cause di responsabilità professionale medica, il paziente non può limitarsi ad allegare un inadempimento, quale che esso sia, ma deve dedurre l'esistenza di una inadempienza, per così dire, vestita, astrattamente efficiente, cioè, alla produzione del danno, di talché, solo quando lo sforzo probatorio dell'attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia, con l'allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, scatterà l'onere del convenuto di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza eziologica nella produzione del danno.

Da ultimo i giudici di legittimità hanno chiarito come sia nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, sia in quelli di risarcimento del danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile ed il nesso di causa tra questa ed il danno costituiscono l'oggetto di due accertamenti concettualmente distinti; la sussistenza della prima non dimostra, di per sé, anche la sussistenza del secondo, e viceversa; l'art. 1218 c.c., solleva infatti il paziente della obbligazione che si afferma non adempiuta dall'onere di provare la colpa del debitore inadempiente, ma non dall'onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore ed il danno di cui domanda il risarcimento; è infatti onere dell'attore danneggiato, dimostrare l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento; tale onere va assolto dimostrando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", la causa del danno; (in tal senso, Cass. Sez. 3, Sentenza n. 18392 del 26/07/2017, Rv. 645164-01 e Cass., sez. 3, 14/11/2017, (ud. 13/09/2017, dep. 14/11/2017), n. 26824, da ultimo Cass. ord. n. 192014/2018). Questo orientamento in tema di onere della prova è stato da ultimo confermato, per cui è pacifico che spetti al paziente dimostrare la sussistenza del nesso causale tra la condotta colposa del medico ed il danno. Infatti, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non comporta automaticamente il riconoscimento della responsabilità del medico agente il mancato assolvimento dell'onere di dimostrare l'esattezza della prestazione medica e l'assenza di incidenza causale dell'inadempimento della prestazione sanitaria sulla produzione dei danni subìti da un paziente, poiché è necessario accertare previamente l'ottemperamento dell'onere probatorio attoreo che consiste nel dimostrare la condotta colposa del responsabile, il nesso di causa tra quest'ultima ed il danno sofferto, elementi che pertanto costituiscono accertamenti distinti (cfr. Cassazione civile sez. III, 20/11/2018, n. 29853 e da ultimo Cass. sent. n. 6593/19). Rimane ferma, per la giurisprudenza di legittimità più recente, la ricognizione di due distinte parabole causali, l'una relativa all'evento dannoso, a monte, l'altra relativa all'impossibilità di adempiere, a valle. Sicché, il nesso di causa tra malpractice medica ed evento dannoso deve essere provato dal creditore/danneggiato. In subordine al raggiungimento della prova sui fatti costitutivi della domanda, compete al debitore/danneggiante fornire la prova liberatoria in ordine alla impossibilità di adempiere. Più specificamente, mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa non prevenibile ed improbabile abbia reso impossibile la prestazione (cfr. Cass. Civ, Sez. III, n. 28991/2019; Cass. civ. sez. III - 02/09/2022, n. 25886).

Sulla estensione delle incombenze probatorie spettanti al danneggiato incide la peculiare configurazione della responsabilità medica, la quale si discosta dalla figura generale della responsabilità contrattuale, per il fatto che la causalità materiale assume una tangibile demarcazione rispetto all'inadempimento. Infatti, per la figura generale, l'inadempimento si traduce nella lesione dell'interesse tutelato dal contratto, e dunque si risolve, di per sé stesso, nel danno evento, con la conseguenza che, pur essendo causalità materiale ed inadempimento distinguibili sul piano concettuale, la prova dell'inadempimento assorbe quella del nesso di causa. Ciò non avviene in relazione all'inadempimento di prestazioni professionali. L'interesse sotteso al contratto, in tal caso, non si identifica con il risultato utile perseguito dal creditore (la propria guarigione, in ambito sanitario), bensì è circoscritto all'aderenza dell'operato professionale alle leges artis ed alla misura della diligenza applicabile. Di talché, il danno evento (aggravamento o insorgenza di nuova patologia) non è immanente nella violazione delle leges artis e del canone di diligenza, ma potrebbe essere conseguito a diversa eziologia. In ragione di tanto, all'onere del creditore/danneggiato di allegare la connessione naturalistica fra la lesione della salute e la condotta del medico, si somma quello di provare quella connessione. La verifica del raggiungimento di tale prova, si ispira - nel processo civile - al criterio della “preponderanza dell'evidenza”, quale combinazione di due regole: la regola del "più probabile che non" e la regola della "prevalenza relativa" della probabilità. Sotto il primo profilo, comporta la verifica comparativa degli elementi di conferma, o di confutazione, di un enunciato. L'affermazione della verità dell'enunciato implica che vi siano prove preponderanti a sostegno di essa: ciò accade quando vi sono una o più prove dirette che confermano quell'ipotesi, oppure vi sono una o più prove indirette dalle quali si possono derivare validamente inferenze convergenti a sostegno di essa. La regola della "prevalenza relativa" della probabilità rileva quando all'ipotesi, formulata dall'attore, in ordine all'eziologia dell'evento stesso, possano affiancarsene altre, e che le varie ipotesi abbiano ricevuto diverso grado di conferma alla luce delle risultanze probatorie. In base a tale criterio, il Giudice deve preferire l'enunciato che ha ricevuto il grado relativamente maggiore di conferma sulla base delle prove disponibili (cfr. Cassazione civile sez. III - 06/07/2020, n. 13872).

Quanto al contenuto della prova liberatoria ex art. 1218, c.c., essa è raggiunta quando il debitore/danneggiante dimostri di aver tenuto una condotta diligente o prudente nel rispetto delle norme giuridiche e delle leges artis. Più specificamente, la non imputabilità dell'inadempimento, valutata alla luce del combinato disposto degli art. 1218 c.c. e 1176 c.c., implica la verifica della diligenza in concreto esigibile, rapportata alle misure alternative che in concreto si sarebbero potute e dovute esigere dalla struttura sanitaria. Si tratta di una prospettiva che valorizza la dimensione soggettiva e concreta della colpa, rispetto alle valutazioni naturalistiche ed oggettive, in quanto l'affermazione di responsabilità della struttura sanitaria trova un limite nella misura della diligenza compatibile con la natura dell'attività professionale esercitata e nella esigibilità di un comportamento diverso alla luce delle circostanze del caso concreto. Lo stesso art. 1218 c.c., operante, per espressa previsione normativa (art. 7 legge 24/17), anche per quanto concerne ipotesi di responsabilità organizzativa delle strutture sanitarie, impone di valutare in concreto lo sforzo diligente esigibile sul piano gestionale ed organizzativo (cfr. Cassazione civile sez. III, 11/11/2020, n. 25288).

Dal riparto in tal modo delineato trova conferma, dunque, che "la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell'impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull'attore o sul convenuto. Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore” (così, Cass. Sez. 3, sent. n. 18392 del 2017, cit.; nello stesso senso anche Cass. Sez. 3, sent. 4 novembre 2017, n. 26824, non massimata; Cass. Sez. 3, sent. 7 dicembre 2017, n. 29315, Rv. 646653-01; Cass. Sez. 3, sent. 15 febbraio 2018, n. 3704, Rv. 647948-01; Cass. Sez. 3, ord. 23 ottobre 2018, n. 26700, Rv. 651166-01, nonché, da ultimo, Cass. Sez. 3, sent. 11 novembre 2019, n. 28991, Rv. 655828-01).

Attese le coordinate ermeneutiche che precedono, occorre verificare l'assolvimento degli oneri probatori incombenti sulle parti, alla luce del quadro istruttorio. Secondo la ricostruzione di parte attrice, il Li. avrebbe contratto l'infezione da virus HCV, poi degenerata in infezione cronica da epatite C, in occasione dell'intervento chirurgico di gastrectomia praticatogli presso la struttura convenuta in data 07/12/2010 o, alternativamente, nel corso della successiva degenza o delle medicazioni ambulatoriali cui si sottopose presso la stessa, sino alla completa guarigione del sito chirurgico. Inoltre, la condotta determinante il contagio sarebbe consistita, secondo parte attrice, nella omessa adozione di precauzioni standard (quali utilizzo di materiale monouso, lavaggio delle mani), oppure nella inadeguata decontaminazione, disinfezione o sterilizzazione del materiale utilizzato. Tuttavia, non v'è prova della effettiva verificazione di siffatte condotte colpose, le quali andrebbero desunte, secondo gli istanti, dall'assenza di altre possibili occasioni di contagio virale, oltre a quelle inerenti l'operazione chirurgica e l'assistenza post-operatoria. Ciò atteso, l'accertamento della fondatezza dell'ipotesi causale formulata da parte attrice presuppone, oltre che la possibilità di ricondurre la stessa ad una legge scientifica di copertura (in base alla quale le manovre chirurgiche e le successive medicazioni siano, con una certa incidenza probabilistica, idonea fonte di contagio), la sussistenza di elementi indiziari riferiti al caso concreto, confermativi della validità di tale ipotesi nella specifica fattispecie. Infatti, secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte di legittimità, l'accertamento del nesso causale secondo il criterio del “più probabile che non” non può basarsi esclusivamente sulla frequenza quantitativa - statistica delle classi di eventi (cd. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma deve tenere conto degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana) (cfr. Cass. S.S. U.U., Sentenza n. 576 del 2008). In proposito, soccorrono le valutazioni specialistiche contenute nella perizia di ufficio, redatta dal dr. Do. Sa. (Specialista in Medicina Legale e delle Assicurazioni, in Igiene e Medicina Preventiva) e dal dr. Gu. Bo. (Specialista in Malattie Infettive, in Igiene e Medicina Preventiva, nonché in Medicina Interna). L'elaborato peritale si contraddistingue per chiarezza argomentativa e linearità logica, pertanto, è adottata dalla scrivente quale parametro di decisione, in ordine ai richiamati profili specialistici. Ebbene, il Collegio ha ritenuto quanto segue: “Parte attorea avanza l'ipotesi di aver contratto il virus dell'epatite C contestualmente all'intervento chirurgico effettuato in data 07.12.2010 ed alle cure sanitarie ricevute nel periodo immediatamente successivo (“... risulta evidente che il contagio da Virus C patito dal Sig. Li. è da ascrivere al periodo che va dall'intervento di gastrectomia alla guarigione della ferita chirurgica”). Tuttavia, come già illustrato, le cure sanitarie rappresentano solo uno dei possibili fattori di rischio per la trasmissione di HCV. Avendo il paziente eseguito la ricerca degli anticorpi anti-HCV solo quattordici mesi all'incirca dopo l'intervento, non è possibile risalire allo stato sierologico del predetto nel periodo intercorrente tra l'intervento chirurgico ed il primo test per gli anticorpi anti-HCV risultato positivo, ed è, altresì, impossibile escludere che non si siano verificate, in questo lasso temporale, situazioni di rischio per l'acquisizione dell'infezione HCV-correlata [...]. Per attribuire un nesso di causa-effetto all'ipotesi avanzata da parte attorea, ovvero per affermare che l'infezione da HCV sia stata acquisita durante l'intervento chirurgico in oggetto, o nell'arco temporale esteso fra il predetto atto operatorio, la degenza ospedaliera e le successive “pratiche chirurgiche” costituite dalle medicazioni ambulatoriali alle quali il paziente venne sottoposto, sempre presso la A.O.U. “L.V..”, fino alla completa guarigione della ferita chirurgica, è necessario, quindi, escludere la presenza o il verificarsi di tutte quelle altre condizioni che possono potenzialmente aver causato la trasmissione dell'infezione durante il tempo di latenza intercorso tra il primo prelievo risultato negativo agli anticorpi anti-HCV (praticato il 24.11.2010) e il secondo prelievo risultato positivo a tali anticorpi (praticato in data 27.01.2012). Tale esclusione risulta, nel caso specifico, impossibile. Ed infatti, pur volendo reputare inverosimile il verificarsi di alcune condizioni di rischio, come l'utilizzo di droghe ed i rapporti sessuali non protetti (viste le condizioni cliniche del paziente), risulta difficile, se non impossibile, escludere completamente che la trasmissione sia avvenuta in occasione di altre condizioni di rischio, sia non correlate all'assistenza sanitaria (procedure cosmetiche), che correlate all'assistenza sanitaria. Per quel concerne queste ultime, si fa presente che il paziente, dopo l'intervento chirurgico del 07.12.2010 e fino all'esecuzione del prelievo, risultato positivo agli anticorpi anti-HCV, del 27.01.2012, è stato, peraltro, sottoposto a procedure di assistenza medico-infermieristica domiciliare. Si ricorda che tra queste, in particolare, vi era l'esecuzione di prelievi e la somministrazione parenterale di sostanze a scopo nutrizionale e terapeutico. Orbene, come si evince dalla Tabella 1, nonché dalla revisione di Pozzetto B. et al (2), sia l'utilizzo di aghi che la somministrazione di sostanze endovenose, anche a scopo nutrizionale (nutrizione parenterale), rappresentano possibili modalità di trasmissione di HCV [...]. È [...] possibile definire il momento del contagio, pur sempre con un certo margine di incertezza, solo in caso di disponibilità di un test negativo per anticorpi anti-HCV immediatamente prima del momento presunto del contagio, o contestualmente rispetto a quest'ultimo, e di un test positivo per anticorpi anti- HCV, insieme ad un test di conferma mediante ricerca di HCV-RNA, nelle successive 4-10 settimane dal momento presunto del contagio. Nel caso di specie, invece, il paziente ha eseguito per la prima volta la ricerca degli anticorpi anti-HCV solo in data 27.01.2012, vale a dire a distanza di ben 14 mesi all'incirca dall'intervento del 27.01.2012 o a circa 12 mesi dal termine delle “pratiche chirurgiche” relative alle medicazioni ambulatoriali effettuate fino alla completa guarigione della ferita chirurgica, rendendo, di fatto, impossibile affermare secondo il principio di verosimiglianza medico-legale, o secondo il principio del “più probabile che non”, che l'acquisizione dell'infezione sia avvenuta, per l'appunto, durante l'inter-vento chirurgico o nel corso della degenza ospedaliera o, ancora, in occasione delle procedure di assistenza sanitaria successivamente intercorse, come le predette medicazioni della ferita chirurgica. A tale proposito, è necessario rimarcare, inoltre, come ad oggi non vi sia sufficiente evidenza, in letteratura, di casi di trasmissione di HCV imputati all'utilizzo di garze contaminate. Va, altresì, sottolineato che per le medicazioni di ferite chirurgiche vengono adoperate garze sterili, il che rende verosimilmente improbabile la trasmissione di HCV attraverso questa procedura assistenziale [...]. secondo un modello probabilistico elaborato sulla scorta dei dati disponibili in letteratura relativamente ai fattori di rischio di trasmissione di HCV durante le procedure medico-chirurgiche assistenziali, la probabilità di contrarre l'infezione da HCV durante un singolo intervento chirurgico risulta estremamente bassa. In dettaglio, nel caso in cui non sia noto lo stato sierologico di HCV dello staff chirurgico, la probabilità di trasmissione di HCV calcolata durante un singolo intervento chirurgico è compresa tra 0.00074% e 0.00008%, dato corrispondente alla probabilità di 1 caso di trasmissione di HCV ogni 135.000 - 1.200.000 interventi chirurgici (19). In conclusione, sulla scorta delle considerazioni sopra esposte e, in particolare, tenuto conto dei molteplici fattori di rischio implicati nella trasmissione dell'infezione da HCV, della presenza, nella fattispecie, di ulteriori fattori di rischio noti per la trasmissione di HCV verificatasi nel periodo intercorso tra il primo prelievo, del 24.11.2010, negativo per la ricerca di anticorpi anti-HCV ed il secondo prelievo, del 27.01.2012, positivo, ossia utilizzo di aghi ed infusione a domicilio di sostanze nutrizionali per via endovenosa, dell'impossibilità di poter definire con certezza, o con verosimile grado di sufficiente approssimazione, il momento esatto del contagio, per l'assenza di test di laboratorio effettuati nelle 4-10 settimane immediatamente successive all'intervento chirurgico del 07.12.2010 o al termine delle medicazioni ambulatoriali effettuate, sempre presso la A.O.U. “L.V..”, fino alla completa guarigione della ferita chirurgica, che possiamo stimare avvenuta dopo un periodo massimo di giorni 60 all'incirca dalle dimissioni del 24.12.2010, e della probabilità stimata estremamente bassa di contagio durante intervento chirurgico, come in precedenza sottolineato, è possibile affermare che, nel caso in oggetto, secondo la corrente e corretta criteriologia medico-legale, non si riscontrano elementi tecnici di valutazione sulla scorta dei quali poter sostenere la sussistenza di nesso di casualità materiale tra il contagio con HCV patito dal sig. Li. Lo. -e che ha, poi, verosimilmente determinato la epatopatia cronica HCV-correlata da cui il predetto è affetto- e l'intervento chirurgico di gastrectomia totale praticato, in data 07.12.2010, presso il Servizio di Fisiopatologia Chirurgica dell'Apparato Digerente dell'Azienda Ospedaliera Universitaria “L.V..” di Napoli, ex “S.U.N.”, o la degenza protrattasi, dal 23 novembre al 24 dicembre 2010, presso la suddetto A.O.U. o, ancora, le richiamate “pratiche chirurgiche” costituite dalle successive medicazioni ambulatoriali alle quali il paziente venne sottoposto fino alla completa guarigione della ferita chirurgica, per un periodo massimo di tempo valutabile in ulteriori giorni sessanta all'incirca dalle dimissioni del 24.12.2010” (cfr. CTU p.p. 22-28).

Attese le risultanze medico-legali, non sussistono, in relazione alle circostanze concrete dell'infezione epatica contratta dal Li., condizioni tali da rapportarla eziologicamente, con grado di apprezzabile verosimiglianza, alle cure ricevute dallo stesso presso l'A.O.U. “Luigi V..” (già A.O.U. “S.U.N.”). Infatti:

- La positività agli anticorpi HCV era rilevata a distanza di molti mesi dall'intervento e dal completamento delle medicazioni ambulatoriali presso la A.O.U. “Luigi V..”, con conseguente impossibilità di escludere che nel periodo intermedio siano intervenute altre occasioni di contagio;

- La conseguente assenza di indici di correlazione causale compatibili con i tempi di incubazione del virus;

- L'effettiva esposizione del paziente a pratiche altrettanto idonee a determinare il contagio da virus C, comprese nella finestra temporale intercorsa tra le prestazioni della convenuta e la scoperta dell'infezione;

- La limitata incidenza probabilistica dei casi di contagio da HCV dovuti ad un singolo intervento chirurgico, nonché l'inidoneità delle medicazioni ambulatoriali a fungere da occasione di contagio, per l'impiego di garze sterili.

Inoltre, non risultano decisive nel dissipare l'incertezza in merito alla causa del contagio del Li., le contestazioni mosse da parte attrice alla CTU. Infatti, dette contestazioni si basano sulla circostanza che il Li. avrebbe proseguito le cure ambulatoriali presso la A.O.U. “Luigi V..” oltre il periodo ipotizzato dai CTU (60 giorni successivi all'intervento), ossia sino a luglio 2011, sicché la finestra temporale tra le attività svolte presso la convenuta e la scoperta dell'infezione dovrebbe ridursi a 6 mesi. Ebbene, i CCTTUU stimavano che le medicazioni ambulatoriali effettuate dal Li. presso la convenuta si siano concluse entro un massimo di 60 giorni successivi all'intervento, basandosi sui Sentenza n. 1499/2023 pubbl. il 10/02/2023 tempi di guarigione della ferita chirurgica, e dunque in base a una valutazione di carattere tecnico scientifico. Peraltro, non è dato rinvenire convincenti elementi istruttori di segno contrario. Infatti, all'udienza del 15/02/2021 il teste Iannotta Luciano, genero del Li., dichiarava di aver accompagnato personalmente lo stesso a visita presso la A.O.U. convenuta, almeno fino al luglio 2011. Tuttavia, nulla specificava in merito alla natura delle visite, che, dunque, potevano riguardare controlli relativi al decorso clinico del paziente, diversi dalle medicazioni del sito chirurgico. Ciò valutato, la circostanza, nei limiti del riscontro testimoniale, non è suscettibile di avvalorare la provenienza del contagio sostenuta da parte attrice. Inoltre, è obbiettivamente inverosimile che la ferita chirurgica abbia necessitato di medicazioni per ben 6 mesi (considerata la data dell'intervento: 27/12/2010); peraltro, come chiarito dai CCTTUU, l'impiego di garze sterili rende altamente improbabile il contagio in occasione delle medicazioni.

Dunque, rilevata la scarsa credibilità logica degli assunti di responsabilità formulati dagli attori, in relazione al quadro istruttorio, deve darsi seguito al costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui la causa incognita resta a carico dell'attore relativamente all'evento dannoso, a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Se, al termine dell'istruttoria, resti incerta la causa del danno, le conseguenze sfavorevoli devono essere imputate all'attore, in termini di rigetto della domanda, per il mancato assolvimento dell'onere della prova sui fatti costitutivi della stessa. Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere - la cui prova compete al convenuto - acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta colposa del sanitario (cfr. Cass. Sez. 3, sent. n. 18392 del 2017, cit.; nello stesso senso anche Cass. Sez. 3, sent. 4 novembre 2017, n. 26824, non massimata; Cass. Sez. 3, sent. 7 dicembre 2017, n. 29315, Rv. 646653-01; Cass. Sez. 3, sent. 15 febbraio 2018, n. 3704, Rv. 647948-01; Cass. Sez. 3, ord. 23 ottobre 2018, n. 26700, Rv. 651166-01, nonché, da ultimo, Cass. Sez. 3, sent. 11 novembre 2019, n. 28991). In conclusione, la domanda attorea deve essere rigettata.

In ordine al governo delle spese, attesa la delicatezza della vicenda e la comprensibilità dell'iniziativa processuale volta all'accertamento delle eventuali responsabilità connesse alla grave lesione subita, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per disporne la compensazione (cfr. Cass., sez. III, 26/06/2018, n. 16828).

Spese di CTU definitivamente a carico di parte attrice.

PQM

Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando sulla controversia promossa come in narrativa, ogni ulteriore domanda od eccezione respinta o disattesa, così provvede:

- Rigetta la domanda di Li. Fi. e Li. Ma. nei confronti dell'Azienda Ospedaliera Universitaria dell'Università degli Studi Della Campania “Luigi V..”;

- Compensa le spese tra le parti;

- Pone le spese di CTU definitivamente a carico di Li. Fi. e Li. Ma., in solido tra loro.

Napoli, 09/02/2023